考察缔约上的过错，故意构成缔约过失责任之过错要件，不成问题，重大过失往往与故意发生同样的效果，故构成缔约过失的过错不存在争议。存在争议的是轻过失应采用和标准。笔者认为，应从采用抽象轻过失之标准，因具体轻过失实际上是以每个人的注意程度为标准，具有相当大的幅度，且会造成同一情形对不同人产生不同的过错认定之后果。而抽象轻过失所没有尽到的是必要的注意义务，其实质是以社会上一般勤勉诚实且具有相当经验的中等程度的注意理智人的注意程度为标准，即符合客观实际，又公平合理，且易于操作。由于其是对过失上的注意义务标准化的结果，不会造成同一情形对不同人产生不同的过失认定之不良后果。
第6章 缔约过失责任类型
6.1缔约过失责任类型概说
关于缔约过失责任的类型，又称缔约过失责任的适用范围或缔约过失责任形态，在法学界有许多不同看法。如有学者认为缔约过失责任类型有：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务、合同无效和被撤销、无权代理。 有的学者认为缔约过失责任适用于：要约人违反有效要约、缔约时意思表示不真实、违反初步协议、违反附随义务。又有学者认为，缔约过失责任在《合同法》上的类型有：假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、其它违背诚实信用原则的行为、侵害商业秘密、合同被确认为无效、合同被撤销、合同尚未成立。笔者认为出现不同类型的原因是由于分类标准不统一，在对缔约过失责任的分类标准上，学术界也有分歧，主要有以下几种分类标准：(一)以是否违反先合同义务为标准，缔约过失责任包括：(1)违反协力义务之缔约过失；(2)违反告知义务之缔约过失；(3)违反保护义务之缔约过失；(4)违反照顾义务之缔约过失；(5)违反保密义务之缔约过失。违反先合同义务的责任，学者们几乎都认为是缔约过失责任；二)依据法律的规定来确定缔约过失责任类型。 持这种观点的人，有两种不同的理解。少数学者认为，缔约过失责任以法律规定为限，法律没有规定的情形，不能按缔约过失来处理。多数学者认为，缔约过失责任不限于法律的规定，法律没有明确规定，只要在缔约过程中，违反诚实信用原则给他人造成损失的行为，都可以构成缔约过失行为。以我国《合同法》规定为例，少数学者认为我国合同法关于缔约过失责任的规定仅限于《合同法》第42条、第43条的规定，应当根据这些规定来确定缔约过失责任的类型。 多数学者认为，缔约过失责任不限于《合同法》第42、第43条的规定；(三)根据合同是否成立来确定缔约过失责任类型。这种观点认为，应当根据合同是否成立来确定缔约过失责任；合同成立前的阶段所发生的过错行为，都属于缔约过失责任，即缔约上的过失责任也称为合同不成立的缔约过失责任。而合同成立以后发生的过错行为，属于违约行为和违约责任的范畴，不存在缔约过失责任；(四)根据合同关系是否有效存在来确定缔约过失责任类型。 此种观点认为，在合同关系有效存在时发生的过错责任，应当承担违约责任，不构成缔约过失责任；如果发生在合同关系存在以外的阶段的过错责任，则属于缔约过失责任，即认为缔约过失责任包括合同无效或者被撤销以后的过错责任。
笔者认为，缔约过失责任是指行为人在缔约过程中违反了依据诚实信用原则所产生的义务，并造成了受害人信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任，它是与债的其它制度相对立的一种独立的责任形式。因此，判断是否属于缔约过失责任，不能简单的根据某一标准来划分，而要根据缔约过失责任的概念、特征和构成要件综合加以认定。当事人在缔约过程中，违反诚实信用原则的行为是多种多样的，因此缔约过失责任，不能仅以是否违反先合同义务为标准，它不仅限于现行法律规定的情形，还可能包括法律没有规定的情况，不仅发生在合同不成立阶段，在合同成立、合同有效、合同无效或者被撤销、合同终止甚至违约强制订约义务的情况下都可能产生缔约过失责任。
6.2缔约过失责任列举
如上所述，缔约过失责任不能以某一简单的标准进行分类，根据某一标准划分缔约过失责任的类型，都难以穷尽和概括缔约过失责任的所有类型。只要行为人缔约过程中因过错违反了依据诚实信用原则所产生的义务致他人造成损害，就应承担缔约过失责任，而不论合同是否成立、是否有效、是否生效、是否终止。笔者结合我国《合同法》的规定，列举以下几种缔约过失责任并加以说明。
(一)违反告知义务责任。
这是指当事人在缔约之际根据诚实信用原则的要求应尽告知、照顾、保护等必要的注意义务，然而其却违反此项义务并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。例如，甲答应将房屋卖给乙，约定乙于某日前往甲处看房，但甲在几天前已将该房屋卖给了他人，又未告知乙，致使乙徒劳往返，支出了一定的费用。对此，甲应负赔偿责任。
(二)恶意磋商责任。
这是指当事人假借订立合同恶意进行磋商并因此而致他人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据合同自由原则，当事人在缔结契约过程中，享有谈判或磋商的自由，经过磋商订立或不订立合同是当事人的自由权利。但是，这种自由并不是毫无限制的。按照诚实信用原则当事人必须进行善意的磋商，而不能违反诚信原则进行恶意的磋商，并给对方造成损害。根据《国际商事合同通则》第2、15条规定，所谓恶意，特别指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。它必须包括两个方面的内容：一是行为人主观上并没有磋商的意图；二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。简单的讲，"恶意"是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。恶意磋商致对方损害，就应承担缔约过失责任。我国《合同法》第42条规定了假借订立合同，恶意进行磋商，构成缔约过失责任。所谓"假借"就是根本不想与对方订立合同，与对方进行磋商只是个借口，目的是损害对方或他人的利益，或者说一方本来并没有打算和对方磋商，进行磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会。所以，当事人在订立合同磋商过程中，是否具有恶意，是构成此种缔约过失责任的关键。
(三)致使合同无效或被撤销责任。
这是指由于一方或双方当事人在订立时有过错致使合同被宣告无效或被撤销从而所引起的缔约过失责任。这里笔者认为需要说明的是，合同被宣告无效或被撤销，是由于当事人一方或双方的过错所致，这种过错也是发生在缔约阶段，由于一方或者双方违反法律和社会公共道德或者其它原因导致合同无效或者被撤销，而不是发生在合同订立以后的阶段。有过错的一方承担无过错一方的损失，双方都有过错适用过错相抵的原则。损失的范围，也是由于当事人在缔约阶段的过错给对方造成的信赖利益的损失，而不是全部损失或履行利益的损失。没有过错，或者有过错没有造成对方信赖利益的损失，都不需要承担缔约过失责任。我国《合同法》第58条规定了合同无效或被撤销的缔约过失责任。
(四)无权代理责任。
这是指行为人因无权代理致相对人财产损失从而所应承担的缔约过失责任。根据我国《民法通则》第66条和《合同法》第48条规定，所谓无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。行为人无权代理以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，相对人可以依据缔约上过失行为追究行为人无权代理的缔约过失责任。因为无权代理人以被代理人名义与相对人之间订立合同，表明无权代理人在订立合同过程中存在着过错，即行为人明知自己无权与相对人订立合同却仍然为之，造成相对人对无权代理人具有代理权也存在着一定的信赖，由于合同不能成立或不能生效使相对人信赖利益遭受损失。因此，相对人可以基于缔约过失要求无权代理人赔偿损失，相对人这种赔偿损失的责任即为无权代理的缔约过失责任。但是，如果相对人对无权代理人的信赖达到了合理信赖的程度，足以使相对人相信其具有代理权，则无权代理转化为表见代理。构成表见代理时并不导致这种缔约过失责任。
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