[内容提要]自耶林提出缔约过失责任理论之后，大陆法系诸国家在立法或司法判例中普遍建立了缔约过失责任制度，并影响到英美法系和国际商事统一立法，我国合同法也对此作了专门规定。然而，在各国作出相应的制度安排后，对该制度的理论探讨却远未完善。其中，对缔约过失责任的一些基本问题，诸如概念、性质、适用类型、赔偿范围等，并未从理论上加以厘清。本文运用实证分析、比较研究等方法，对缔约过失责任的概念、性质、构成、适用类型、赔偿范围等问题作了一定探讨，希望能对缔约过失责任制度的完善有所裨益。
[关键字]缔约过失责任 先合同义务 构成要件
第1章 前 言
1861年德国民法泰斗耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，标志缔约过失责任理论的正式诞生。被德国法学家Hans Doll教授誉为法学上的发现。作为大陆法系的民法理论，对英美法系也产生了重大影响。英美法系中的允诺禁反言原则与缔约过失责任相近。缔约过失责任不仅在理论上影响深远，而且在立法上得到了充分的体现。《德国民法典》、《意大利民法典》、我国台湾地区民法典、《希腊民法典》均规定了缔约过失责任。该制度起源于契约制度，但已成为民法上的一项基本制度。即使在立法上该制度没有被制定为基本制度，但在判例上也成为一项习惯上的基本制度。我国因历史原因，商品经济不发达，新中国成立后又由于政治上的原因阻碍了商品经济的发展，体现在民法上，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》都没有明确规定缔约过失责任制度。在理论上的研究上，基本上处于空白状态。随着我国经济体制改革及社会主义市场经济的建立，广大民法学者对缔约过失责任理论进行了广泛而深入的研究，为缔约过失责任的建立奠定了理论基础。《中华人民共和国合同法》作为国家基本法，第一次确立了缔约过失责任制度，标志着我国缔约过失责任制度的理论和立法迈上新的台阶。尽管如此，在理论上对缔约过失责任的概念、类型、请求权基础、责任的范围等问题争议很大，有许多全过程研究的问题。本文就是在广大学者研究的基础上，对缔约过失责任的概念、类型、请求权基础、责任的范围等制度进行研究，并提出自己浅薄的见解，以求教于专家及同仁。以期为完善缔约过失责任的理论并对我国缔约过失责任的理论和实践提供借鉴。
第2章 缔约过失责任概述
2.1缔约过失责任的产生和发展
在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存于合同的成立和履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓责任可言。即"有契约才有责任，无契约便无责任"，因此，在合同因当事人一方缔约时的过失不成立或无效时，如何保护损失的另一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题，缔约过失责任就是为了解决这一问题而产生的。
通说认为，在罗马法上，缔约过失责任的观念已经出现。罗马法上有一名言："契约已不能之给付为标的者无效。"此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下买受人的基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿因契约无效所受的损失。但是总体来讲古罗马法并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整的制度。缔约过失责任完整的理论和制度上系统化是近代以来的事情，它由德国法学家耶林提出。耶林1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表了《缔约上过失--契约无效与未成立时之损害赔偿》一文。他在该文中指出，德国普遍通法过分注重意志说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立时，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林的回答是："从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。"[1]这就是耶林关于缔约过失责任的理论，它被称为法学上的发现。自耶林提出缔约过失理论的学说后，得到了世界各国民法理论界的关注，随后便进行了较广泛、深入而系统的研究，而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳。
在《德国民法典》制定之际，学者们就对缔约过失问题展开了讨论。多数起草者认为，缔约过失责任理论不易全盘接受而作为一般原则加以规定，只能在特殊情况下予以承认。所以1900年的《德国民法典》的起草者并未完全接受缔约上过失的理论，仅在错误的撤销(122条)、无权代理(179条)、自始客观不能(307条)等有限范围内采纳了这一观点，但是缔约过失理论在德国司法实务和学说上得到了迅速发展，并逐渐形成了精细、庞大、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。
在日本民法中，判例上也承认了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和城实信用原则出发，寻找缔约过失责任的根据，于是把这种责任的适用范围扩大到了如下领域：(1)自始不能履行合同使合同不成立或无效；(2)合同只停留在准备磋商阶段；(3)合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，足要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。
希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《希腊民法典》第197条规定："从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负有遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。"第198条规定："于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然。关于此项请求权的时效，准用基于侵权行为请求权时效的规定。"《意大利民法典》第1337条规定了"谈判和契约前的责任"，既"在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应根据诚信原则进行之"；第1338条规定："知道或应知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。"
我国台湾地区民法在修正前，如同德国民法一样业没有规定缔约过失责任德一般规则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任，1999年4月21日台湾地区公布了民法债编修正案，特增订第245条之一规定："契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立受损害之他方当事人，负赔偿责任：(1)就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或不实之说明；(2)知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予以保密，而因故意或重大过失泄露之者；(3)其他显然违反诚实及信用方法者。前项损害赔偿请求权，因两年间不行使而消灭。"可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已经完成了有特别规定到一般规定的转换。
此文章共有9页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [下一页]
查看王志海的其他文章 本文关键词：缔约过失责任
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭