（五）如何看待第三人对保险人代位求偿权的抗辩？
司法实践中，第三人对保险人行使保险代位求偿权的抗辩主要表现在如下方面：
1、第三人对被保险人的抗辩转向对保险人；
2、第三人对保险合同不成立或者无效的抗辩；
3、第三人对保险人依法未取得保险代位求偿权的抗辩；
4、第三人就保险人的赔偿是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩；
5、第三人就保险人代位的权利与其向被保险人承担的责任不一致的抗辩。例如被保险人投保的是短量险，保险人赔偿后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。
我们认为，上述第1、3、5项权利属于第三人应有的权利，对其行使抗辩权当无异议。
第2项即使是对保险合同进行表面的形式审查，也属于案件审理很难回避的问题，第三人可以根据《保险法》、《海商法》、《合同法》等有关保险合同成立、生效及效力的规定，进行抗辩。根据司法实践，确定保险合同是否成立和有效，并不十分困难。困难的是，如何衡量投保人（被保险人）是否具有保险利益。对此，理论界和司法界长期存在着重大争议，关键在于如何理解"具有的法律上承认的利益"。我们赞同这样的观点，根据保险利益理论，投保人在投保时和被保险人在发生保险事故时，必须具有保险利益，否则保险合同无效。同样，第三人在对代位求偿权行使抗辩权时，对保险合同是否成立及有效，应主要限定在保险利益上。因为：如果被保险人对保险标的不具有法律上承认的利益，势必还存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体。保险人如对不具有保险利益的被保险人作出了保险赔偿，向第三人行使代位求偿权，则会导致同时存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体，其也有权向第三人主张权利。此时，第三人因同一法律事实，将面对两个不同的权利主体，这对第三人来说是不公平的。因此，如果第三人的这一抗辩成立，保险人的代位求偿权将被驳回。
关于第4项保险人的赔付是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩问题，我们坚持认为，法院或仲裁机构不应对事故造成的损失是否属于保险责任范围进行审查。因为：（1）保险人行使的是代位求偿权，如上所述，这种权利本质上仍是被保险人对第三人的债权，是基于第三人对被保险人的损害事实而产生的赔偿责任。（2）保险人行使代位求偿权，并不会影响第三人债务的扩大，或增加其债务责任。（3）即使保险事故造成的损失，不属于保险合同约定的保险责任范围，由保险人行使代位求偿权，与由被保险人直接向第三人行使赔偿权，在本质上并无任何区别。（4）在实践中，有的保险人给予被保险人通融赔付，被保险人也签发《权益转让书》给保险人，如根据保险责任范围否定了保险人的代位求偿权，保险人又可以以《权益转让书》抗辩被保险人的索赔，则等于免除了第三人的债务，显然不合理。保险人给予被保险人的保险赔偿，其本质上不应使债务人的债务得以消灭。同时，我们同意这样的观点，即可以成为第三人抗辩理由的，应是保险人取得代位求偿权是否合法有效。代位求偿权制度，是为了保护保险人的利益，而不是消灭第三人的债务，但同时应避免第三人就同一事实遭受双重权利请求。因此，第三人对保险人取得的代位求偿权是否合法有效，是第三人的主要抗辩理由，以使其免受双重权利请求。如保险人未支付保险赔偿金，或被保险人不具有保险利益，则保险人取得的代位求偿权不合法或无效，就不能向第三人行使代位求偿权，主张债权的请求权。因此，基于代位求偿权并不是保险人对第三人的债权的法律属性，而是保险人以自己的名义，行使被保险人对第三人的债权的性质，保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围，不应成为第三人的抗辩理由。法院在审理中，也无需对此予以过多的关注。在此，法院掌握的应是从宽原则。
（六）被保险人与第三人在保险事故发生前达成仲裁协议或司法管辖协议的，保险人取得代位求偿权后，能否依据该仲裁协议或司法管辖协议，提出仲裁申请或向协议管辖的法院提起诉讼？
对于这个问题，实践中认识也不一致，法院系统一般认为，当被保险人因财产受损而取得保险人的赔偿后，将其原应有的向侵权人或违约方索赔的权益转让给保险人，保险人取得该权益后，就可把自己置于被保险人的地位，向应当承担责任的第三者追偿。因此，保险人依据被保险人与第三人达成的诉讼管辖或仲裁协议，法律应当予以支持。
对于被保险人与第三人达成的仲裁协议，在保险人代位行使追偿权而提起仲裁时，仲裁委员会一般认为，由于以保险人与第三人并无仲裁协议，不宜受理保险人的仲裁申请。对此，法院一般认为保险人行使的代位求偿权，是置自己于被保险人的地位，根据被保险人与第三人的仲裁协议，案件应由仲裁委员会审理，法院不能受理此案。法院和仲裁委员会的不同意见，显然使保险人处于非常困难的境地，不知该如何主张权利。
我们赞同上述法院的观点，因为，保险代位求偿权究其本质，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。因此，原被保险人与第三人达成的管辖协议或仲裁协议应继续有效。
（作者单位：北京工业大学法律系副教授 孙玉荣；北京律协保险法委员会主任 李记华律师）
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