因此，我们认为，所谓公司担保是指公司决定以公司资产为他人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为。（1）从主体上看，决定和提供担保的行为人是公司，而不是董事、经理或其他高管人员。公司决议可以是股东会或股东大会，也可以是董事会。（2）从内容上看，它包括两种情况：一是公司决定以公司资产为他人债务提供担保；二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。（3）从决策程序上看，这两种情况的决策条件和要求不同。依照新公司法第16条的规定，公司为他人提供担保，必须是依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。根据学者的观点，在具体操作时，应是必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。11而公司为股东或实际控制人提供担保，则须经股东会或股东大会决议，受益的股东或实际控制人不得参与表决。
根据新公司法第45条、47条、48条、49条、67条、68条、109条至113条的规定，有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会，董事会议事和表决应按公司法和公司章程规定进行，董事会应当向股东（大）会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使职权。关于公司担保事宜，其决策权和决策程序和方式，还应遵守新公司法第16条的规定。从上面的分析可以看出，总体而言，作为公司业务执行机构的董事会有权决议公司担保问题，只是权限是否包括为股东提供担保决议而已。或者说，董事会决议为股东提供担保，属公司担保行为。
（二）董事会决议为股东担保属公司关联交易行为。“关联交易”(connected transaction)， 在《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南中，称之为“关联方交易”；在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》中为“关联者之间的交易”；在《香港联合交易所有限公司（证券）上市规则》的译文中，使用的是“关联交易”一词；在我国有关的税法文件中一般有“关联企业间（的）业务往来”而无“关联交易”之称谓；在国内其他有关文件中，如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。因此，有学者认为，借鉴美国法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解释，即关联交易为能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动。因此，有的学者认为，关联交易是指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。关联交易按内容分包括提供资金、担保等。12有的学者认为，关联交易，又称关联方交易或关联人交易，是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。13还有学者认为，对关联交易应作宽泛的解释，系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。关联交易可分为公司与第一类关联人（即公司与对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东）之间的交易和公司与第二类关联人（即公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员）之间的交易。
因此，根据新公司法第15条、16条、21条、149条、217条的规定，我们认为，关联交易是指公司关联关系人间所进行的能够直接或间接控制公司，以及可能导致公司利益转移的行为。广义上讲，关联人之间达成的任何交易事项，均属关联交易，对关联人和交易事项要求较松。从狭义上讲，应仅为公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员间，以及后五者间所进行的能够直接或间接控制公司，以及可能导致公司利益转移的行为。（1）关联交易适用于所有公司，而不限于上市公司，但不包括具有同属国家控股相互关系的企业；（2）关联交易的内容比较丰富，包括直接或间接控制公司的行为、可能导致利益转移的行为，包括控制公司决策，决议公司投资、担保、借贷、订立合同、交易等活动；（3）关于关联交易人，包括公司、控股股东、实际控制人、公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员 。关联交易的特征，根据董安生教授的观点，有三个方面：第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”。第二，关联交易是在市场行为形式掩盖下的某种特殊交易，其行为内容具有隐蔽性，其交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程。第三，关联交易是一种其交易公平性需要由法律控制规则进行保障的交易。14
为规制关联交易行为，多数国家的法律法规明确规定一定范围的禁止性交易，这些禁止性交易包括两个层次的内容：一是对业务本身作出限制，即禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务。如英国规定公司不得向董事贷款，法国规定公司不得向个人董事贷款、提供无担保信用或者对其个人债务提供保证或者票据保证。二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义务，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。15我国原公司法第60条第3款和担保法解释4条的规定、新公司法第16条、第21条、第148条、第149条的规定，与上述两个层次的内容相似。那么，作为公司的一级管理机构董事会所作的关于为公司股东担保的决议的行为，也应属类似法国的关联交易行为。
三、 董事会决议为公司股东提供担保合同的效力
公司为股东提供担保，按照新公司法第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，如经股东会或股东大会决议，且符合该条第3款的要求，依照合同法第44条和第52条的规定，其效力自不待言。但如是董事会决议为公司股东担保，其是有效还是无效，就不明确了。这种做法且不说已在本文开始的案例中出现，在以后的审判实务中应该还会遇到。
现在的问题是，新公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。条文中使用了“必须”的表述。有观点认为，根据合同法第52条第5项的规定，这是强制性的规定，违反其规定，当然导致担保无效。16我们认为，这种情形的效力当值得探讨。
从上面分析我们可知，公司为股东担保行为，既是合同行为，也是公司的关联交易行为。那么，对该行为效力的认定，应适用民法通则、合同法、公司法、担保法等进行。新合同法实施后，担保法的解释未相应进行修改。所以，其关键在于合同法和新公司法的配套适用。
（一） 从合同法角度看，新公司法第16条第2款规定是“取缔规范”，对该款规定的违反不宜认定为无效。
根据合同法第52条第5项的规定，只有违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。公司法是兼具公法和私法性质的法律。如公司为股东提供担保是董事会作出的决议，而非股东会或股东大会决议的结果，能否认定公司违反法律的强制性规定而导致担保无效呢？根据合同法理论，对法律、行政法规的违反，是指对其强行性规范的违反，而不包括对公法和私法任意性规范的违反。17强行性法规可分为强制规定和禁止规定两种，禁止规定中又分为取缔规定和效力规定。根据王泽鉴先生的观点，违反禁止规定并不否认其行为私法上的效力。基此，王利明教授认为，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。关于效力性规定的区分标准之一便是，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的，该规范就不应属效力规范，而是取缔规范。18因此，不能简单地以文字表述中有“不得”、“必须”、“应当”等来评判合同是否有效。
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