兼谈对新公司法第16条第2款适用的理解

　　[内容提要]新公司法第16条规定了公司担保问题。但是，新公司法对董事会决议公司为公司股东担保的情形，在该条款中未能见到有很明确的规定。这种情形在实务中不属少见。对董事会决议为公司股东担保行为效力的认定问题，在公司法修改前争议就很大。因此，本文从一个案例入手，分析按新公司法的规定，应如何认定董事会决议为公司担保的效力问题。同时对新公司法第16条第2款的适用提出自已的看法。本文的观点是，董事会决议为公司担保是公司的担保行为、关联交易行为，无论从合同法第52条第5项的规定，还是从公司的治理结构、关联交易的规制角度分析，都不宜简单地认定该行为无效。全文共11500字。

　　一、 问题的提出

　　A公司是B公司（以下称B公司）的控股股东。因需A公司向某银行借款，并约定以B公司的机器设备抵押。现A公司尚结欠某银行借款本金50万元及利息。在订立借款合同前，B公司向某银行具函称，经公司董事会（该公司不设股东会）研究决定，同意以该公司的设备为A公司借款作抵押。函件上加盖B公司公章，B公司董事长亦签署名字。现某银行诉请A公司还款，并要求以A公司承担担保责任。B公司称，其所提供的担保未经公司董事会决议通过，属无效担保。

　　本案是公司法修订后成讼的案件。该案件反映出来的问题是，公司董事会决议为公司股东债务提供担保的问题。同时,也涉及到公司法修订前后法律适用问题。

　　关于公司董事会决议为公司股东债务提供担保的效力认定，在公司法修订前理论界和实务界意见分歧就比较大，也形成了结论截然不同的判例。比较典型是最高院（2003）民二终字第199号判决书中体现的建行福建电力支行诉中福实业公司借款案。1在该案中，一审法院福建省高院认为，运盛（上海）实业公司为自己的大股东中福实业公司借款提供担保违反了担保法解释第4条的规定，保证合同无效。二审法院最高院认为，根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。运盛（上海）实业公司为中福实业担保经董事会决议，还经股东大会通过；中福实业公司并非控股股东，现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会决议的事实，也没有证据证明运盛（上海）实业公司为其股东中福实业公司提供担保不是其真实意思表示，因此保证合同合法有效。该观点也被福建省高院的另一判例，即工商行永定县支行与永定县建村工业公司、永定县东新矿业有限公司借款合同案所采纳。点评该案例的法官认为，法律对公司各个董事个人职责的限制和禁止，并不能必然得出法律对公司董事会同样应予禁止的结论，凡经公司董事会或者股东会的有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其他影响担保效力的因素，并且公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或公司法定代表人签字时，都应当认定为是合法有效的。2

　　对这一争议较大的问题，修订后的公司法（以下称新公司法）也没有明确的规定。新公司法第16条只对经公司董事会决议公司为他人提供担保的情形进行了规定（第1款）；对公司为股东提供担保，只规定必须经股东会或者股东大会决议（第2 款）。3这样，最高院的上述判例的观点似乎没有被立法机关采纳并形成新公司法的条文。在审判实践中，对新公司法第16条第2 款的理解已有不同。有人认为，除了公司章程或股东会议授予董事会决议或追认的担保可认定担保有效外，董事会决议公司为股东提供担保的行为无效。或者说，新公司法第16条第2款的规定应理解为，公司为股东担保均须经股东（大）会决议或全体股东（除受益股东外）同意的程序，否则将被确认担保无效。4我们认为，该观点值得商榷。因此，本文拟对该问题作一探讨。

　　二、 董事会决议为股东担保行为的性质

　　（一）董事会决议为股东担保行为是公司担保行为。关于公司担保，目前理论界还没有比较系统的阐述。只是在公司法和担保法等相关法律及司法解释中散见规定。我国修订前的公司法（以下称原公司法）在第60条第3款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”最高院关于适用担保法解释（以下称担保法解释）第 4 条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”原公司法第123条第2 款、第214条第3款对股份有限公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违反义务的法律责任的规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容。5新公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款进一步明确：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　根据公司法理论，原公司法的上述规定其实是公司法关于公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务，是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。它包括二层意思：一是董事必须诚实正当地行使职权，不得背信弃义利用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合，董事不得使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人提供担保即为第一层意思中行为之一。6从中可以看出，董事、经理的忠实义务要求的主体是董事、经理个人。这是董事、经理的个人行为。关于董事、经理的个人行为的认定，要区分有两种情况。一是纯粹董事、经理的个人行为，这不是公司行为，其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为，原公司法加以禁止。二是董事、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为。按照原公司法第60条第3款的规定，则属原公司法禁止之列。此即为董事、经理忠实义务之要求。而且，通说认为，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，也不能认定成立表见代理，公司无需对董事、经理的越权行为负责。7无论是哪种情况，以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为。

　　关于公司担保问题，是新公司法的新规定。新公司法第16条第1款的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”连同第2款、第3款的规定，都涉及以公司为主体所提供的担保问题。因此，有学者认为，与原公司法相比，新公司法第16条的规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定。这是新公司法关于公司担保的规定。8我们赞同这一观点。其实，之所以认定新公司法第16条是关于公司担保的新规定，除上述两个方面原因之外，还有二个很重要的理由。一是原公司法第60条所规定的董事、经理的忠实义务，新公司法在第 148条、第149条作了原则性的规定。即：“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务  ”，第149条第1款第3、8项、第2款又分别规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”“违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这是新公司法对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新公司法第16条的内容是增加了公司的权利。正如赵旭东教授认为的那样，新的《公司法》增加了许多对公司本身的规范条款。9 我们认为，这便是其一。因为新公司法的一大特点是“放松管制，尊重公司自治”，“强调股东在决定公司重大事项中的地位”， “重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用”。10该条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。