论商法的私法属性：评“商法公法化”兼与李洪江先生商榷　[www.dffy.com]

　　（北京大学法学院北京 100871）

　　写作缘起李洪江先生近日发表了《简析商法特征一文》，[1]该文讲到商法具有四大特征：国际性、营利性、技术性和公法性。在谈到商法的公法性时，该文作者饱含深情地写道：“近代以来，……出现了具有历史意义的商法公法化变革……”由此，笔者再一次想起了一个曾经思索良久的问题--“商法公法化”。

　　摘要 “私法公法化”是20世纪西方法制发展的特征之一，而“商法公法化”又是“私法公法化”的主要表现。文章从公法和私法二元法律结构理论谈起，讲到了该理论的产生及发展；接着，文章引述了若干当前具有代表性的“商法公法化”理论观点；最后，文章从商法的本质、发展及内容规定性方面论述商法是私法；从历史进度、法律价值及经济学的角度对商法中的强制性规范进行重新解读，得出结论：“商法公法化”的论断是不准确、不妥切的。

　　关键词商法商法公法化私法批判

　　在社会化思潮推动下，20世纪以来的西方出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势。相应地，在法律秩序中亦相应出现了“公法私法化”和“私法公法化”的交融发展。可以说，整个20世纪的西方法制的发展都可以用“公法私法化和私法公法化”来概括。“公法私法化”不是本文要讨论的问题，文章只讲“私法公法化”。

　　（一）公、私法划分的理论及发展

　　公法与私法的划分是法理学的一个基本问题。但公私法的划分并不是自有法律就有的，而是法律发展到一定阶段的产物。

　　早在古希腊时期，在法律领域，就有了“公”、“私”的观念区别。著名的政治家伯里克利曾说过：“在解决私人争执的时候，每个人在法律上是平等的”，“但是在公家的事务中，我们遵守法律。”[2]罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[3]查士丁尼的《法学总论--法学阶梯》指出：“法律学习分为两部分：公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”关于两者的适用原则和效力《学说汇纂》指出：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法的原则是对当事人来说，协议就是法律。”罗马人关于公法和私法的划分，揭示了公法和私法的一些特征，启迪着后来法学家对这一问题的思考。然而，受当时历史的局限，罗马法的发展主要集中在私法，公法研究没有什么发展。罗马法留给后世的文化遗产，主要是罗马私法，它的生命力在于其大多数法权关系能适应现代市场经济生活条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[4]“在公法方面，罗马法从未提供任何范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”。[5]

　　17-18世纪以来,资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成,为公法的发展奠定了基础。资产阶级在推翻封建统治,确立自己的统治之后,开始把他们在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化。在政治方面,他们提出民主、自由和分权;在经济和私人生活领域,他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利,而且要求自由竞争、自由贸易,把经济活动看作是纯粹私人的事,要求限制国家对经济领域的干预,认为国家的任务就是“守夜”或“仲裁者”于是,作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生,公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。

　　19世纪,公私法之分在广泛开展的法律编纂和法律改革实践中被普遍采用,最终作为一种制度在法律活动中得以确立。正是以公私法的划分为理论指导,大陆法系各国公私法划分的不断演进和发展,使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化融合在一起。公法、私法的概念也随之演变为大陆法中基本的法律概念。[6]

　　我国在新中国建立以前，无论是清末、民初，还是国民政府时期，似乎主要都是在借鉴德国和日本即大陆法系的法律制度。新中国建立以后，我国法学界接受苏联的观点，不承认法律存在公法与私法之分。随着社会主义市场经济的发展和法学理论研究的深入，才逐渐认可了这种划分。

　　（二）“商法公法化”综述

　　前已述及，进入20世纪后，随着国家干预经济政策的确立、国家权力对经济领域的日益渗透，私法与公法之间的界限逐渐模糊，出现了“私法公法化”的趋势。“私法公法化”主要表现在商法领域。商法的营利性是与生俱来的，这也是商法最本质的特征。但是，现代的经营和交易远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有政策性、公益性和竞争性。当营利性与公益性冲突时，营利性服从于公益性。如此之“商”，需要将公私结合，通过诸如企业和公司法及有关市场监管法等，不拘一格的对其进行调整。[7]因此商事法规越来越体现出国家经济干预色彩、调节个人与社会之间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。由此得出的结论即是所谓的“商法公法化”。

　　“商法公法化”已经成为当下学界研究的热点，并牢牢占据着主流地位。以下仅列出几个有代表性的观点：

　　赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公法的特性，是公、私法结合的法,但其基本性质仍属于私法。认为“私法公法化”在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩和政府干预,调节个人与政府和社会间经济关系,维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。但他同时又主张“私法公法化”只表明公、私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。商法尽管有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私法无疑。[8]

　　王保树先生在谈到商事法是法律体系中的独立法域问题时,也认为商事法是一个渗透着公法因素的私法领域,他说,19世纪末20世纪初,世界经济发展中出现了一些非同以往的因素。其中,一些发达资本主义国家社会经济生活中的垄断,不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方面,它向人们表明,商事主体依照民法、商事法规定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为,如果出于不当的动机,有时也可能走向民法和商事法所维护的竞争秩序的反面;另一方面,它也向人们表明,商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的,需要国家以社会的名义进行整体调节。因此,政府对于私法关系逐渐改变以往的态度,而采取积极干预的方式,这就是所谓的“私法公法化”。现在,各国的商事法虽以私法规定为其中心,但为保障其私法规定之实现,颇多属于公法性质的条款,几与行政法、刑法等有不可分离之关系,确已形成“商事法之公法化”。[9]

　　范建先生认为，私法自治原则在传统商法中集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人地位优先”的信条。但第二次世界大战以来,伴随着社会政治、经济的变革,这一信条已受到强烈的冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利,而更加珍视社会整体的利益或价值。因为,现实证明,商事经营中绝对的平权理论只是虚构的假说,经济利益上的强者在契约自由的幌子下,迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的承诺的现象屡见不鲜。由此,从社会整体利益出发,用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观,已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法,即掺合了许多公法性条款内容的法律,一种以私法为中心,公法和私法兼容的法律部门。[10]

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