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| 即发侵权的法律思考 |
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| http://www.dffy.com 2006-11-7 10:19:05 作者：鲁昌贵 陈欣 来源：江苏法制报 |
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刘某因购买某厂家未标明开瓶后使用期限的化妆品，请求司法救济，法院裁判责令厂方告知刘某开瓶后的使用期限。嗣后，刘某购买上述被告其他产品时，发现该产品亦未标明产品的开瓶后使用期限，遂再次诉至法院，以化妆品公司生产、销售的未标注产品构成“即发侵权”为由，要求法院判令化妆品公司停止生产、销售所有标示不合格的产品。
“即发侵权”是指，对尚未发生但实际存在的会损害他人合法权利或利益的危险，可能承受该种损害危险的人，有权提出消除危险的诉讼。即发侵权又称未发侵权，与一般侵权相区别的是，不以损害后果实际发生，而以侵权危险（表现为一定的侵权准备活动）为侵权构成的要件。权利人有权要求即发侵权行为人停止即发侵权行为，承担法律责任。
即发侵权不是法律规定的特殊侵权，在知识产权领域以外，即发侵权尚无明文规定。对于在知识产权领域外的一般民事范畴，能否实行即发侵权制度，学界目前尚存争议。一说，应肯定即发侵权对一般侵权行为的突破。由于一般侵权行为必须具备行为的违法性、损害事实的存在、行为人主观的过错、行为和损害事实之间的因果关系四个要件，在权利人的权利受到潜在威胁、危害后果已经可以预见时，权利人仍无法获得法律救济，而引入即发侵权学说可以有效改变这种不公平的状况。
根据前述法理，本案并不构成即发侵权，理由如下：一、本案的诉辩双方是否发生民事关系是由原告一己决定；二、本案并非被告不履行防范义务必然产生损害结果；三、原告可避免结果发生。本案中存在的侵权风险并非刘某不能预见、不可避免，从其第一次诉讼得到司法救济的事实，可以推知其在第二次购买没有标明开瓶后使用期限化妆品之时应当已经预见到此种侵权风险的存在。刘某在预见侵权风险后有能力通过其自身的行动有效预防损害结果的发生，其负有采取恰当的措施有效避免结果发生的谨慎义务。刘某在已经预见危险存在、能够自力救济避免损害结果发生的情况下，不有效回避风险导致结果发生，故本案不构成即发侵权。
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编辑：徐融 |
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