我们坚持后一种立法模式,分析认为,与诸如妇女、儿童、老年人等弱势群体不同,农民工具有如下特点:首先,从职业归属上看,农民工属于劳动工人的范畴,与一般劳动工人并无不同；其次,从存续时间上看,作为中国社会转型时期特殊的社会现象,农民工不会永远存在下去,它不具有长期性,随着我国城市化进程的加快,在可预期的将来终将被城镇劳动者吸纳“最后,从我国劳动力市场一体化的进程来看,农民工的彻底主流工人化不可能一蹴而就,它将是现在和未来一段时间内社会和政府必须要面对，而且必须要予以重视和逐步解决的一个问题。农民工现象的上述特点决定了对其法律保护的双层次性:宏观上,宪法恢复公民迁徙自由的权利,为农民工取得主流劳动者地位铺平道路、扫除障碍；劳动基本法明确将农民工作为保护主体,赋予农民工作为一般城镇劳动者应享有的各种基本劳动权利；微观上,制定劳动保障法规和规章,确保农民工作为主流劳动者所缺失的具体权利的逐步回归，最终达到,对农民工和其他劳动者一体保护,逐步构建一套适应市场经济发展和法治社会要求的劳动与社会法律保障制度,进而提升所有劳动者的政治经济权利与文化权利的法律保护水平。这样一种路径选择既立足于中国现实,也与国际移徙工人权利保护的立法思路相吻合 [13]。但我国正处于计划经济向市场经济转轨的过渡期，新的劳动权益保障机制尚未形成，原有的劳动权益保障体系在农民工保护方面又存在诸多不足，加剧了农民工的弱势程度，导致了社会的不公平，不平等，因而有必要根据我国的现实，逐步构建适合我国国情的农民工保障体系。
第一（核心）层次――废除城乡二元的户籍制度藩篱，实现农民工在城市里的“国民待遇”。
农民工权益的缺位与受损表面上是现行法律政策的问题,但更深层次的原因应归究于缺乏必要的基点与制度支撑,即现行宪法没有赋予公民迁徙自由的权利,相反却建立了与此精神相悖的户籍制度。以户籍为主要手段的城乡分割体制，是造成中国城市化滞后的制度障碍。改革开放以来,随着我国经济社会的不断发展,国家多次对现行户籍制度进行调整,逐渐放宽了对农民进城的限制,出现了新中国历史上空前规模的、以农民工为主体的”移徙工人“浪潮，并且,农民工介入并参与城镇经济活动，享受城镇居民劳动者权利的范围和程度不断拓宽、加深,这既是市场经济发展的必然要求,也显示出国家顺应时代发展,顺乎民心地对利益格局进行调整，赋予农民工或农民以国民待遇的决心和行动。但同时,我们认为,国家调整的思路还不很清晰、采取措施的力度和范围还很不够,呈现出消极、局部、低层次的特性:不是超前主动调整,而是消极、被动适应这一浪潮；不是全局性地统筹安排,而是头痛医头、脚疼医脚,哪些领域出现问题就去哪里解决；已经实施的法律文件层级低、法律权威不够等等，导致在实践层面,农民工权益受损的现象屡禁不止:拖欠工资、劳动条件恶劣、同工不同酬等等在许多用人单位成为寻常之事。其实，任何权利的实现,要经历从应有权利到法定权利,再从法定权利转化为实有权利的过程。在我们这样一个缺乏宪政传统的国家,有宪法都可以不依,何况没有宪法保障。由此导致的农民工权益受损屡禁不止也就在所难免，通过理性分析,我们说,导致农民工法益缺位、权利受损、救济不畅等问题的出现固然有多方面的原因,但从源头上讲,我们认为,这与我国现行宪法没有赋予公民迁徙自由权,作为以限制公民流动或实质上限制农民流动为己任的户籍制度依然合法存在有很大关系。没有宪法保障下的迁徙自由,在实际生活中处于二等公民地位的农民工即使进入城镇,其择居权、就业权、受教育权、社会保障权等也就只能是一句空话。因此,我们认为,在宪法中赋予公民以迁徙自由的权利,并以此为基点,构筑新的城乡体制,改革现有的户籍制度和农村土地制度,增加农村人力资本的积累,彻底清除劳动者的身份标签,消除城乡劳动力流动的障碍,是解决农民工问题的根本或称基础所在 [14]。
第二（基础）层次――以农民工社会保险制度为中心，逐步建立与完善以保护农民工及其他劳动者权利为己任的劳动法律体系。
完善的劳动立法的标准,从内容上讲,应当逐步与国际劳动标准相吻合；从形式上讲,应当是一个宪法之下，以劳动基本法为主体，以农民工社会保险制度为中心，有层次性，逐步细化的法律系统,它由不同位阶的劳动法律、法规、规章等构成,遵循法律体系中不同位阶法的一般原则:上位法确立的基本原则必须能够通过下位法的具体规定得以贯彻,下位法的内容不得与上位法的内容相抵触,否则将归于无效。这有利于法律的权威与统一,也有利于更好地维护农民工的利益。具体构思如下:
第一层,《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)要真正成为保护农民工权益的基本法。上世纪90年代前期制定的《劳动法》是一部全面规范和调整劳动关系、保护劳动者权益的基本法律。由于受时代发展的局限,立法时并没有将大量农民工涌入城镇的现象考虑进去，因此,现行《劳动法》确立的调整范围缺乏对农民工的明确规定,导致在实践中,许多劳动者按照《劳动法》享有的权利无法惠及农民工,并在一定程度上成为不少政府机构、用人单位不能平等对待农民工的托词。因此,修改《劳动法》,首先就要扩大劳动法的适用范围,进一步明确劳动法律关系的主体,将农民工纳入其中,使劳动法真正成为保护包括农民工在内的所有劳动者权益的基本法。为此,建议在第2条调整范围中增加一句:“与用人单位形成劳动关系的农民工适用本法”。
第二层,细化《劳动法》中确立的与农民工权益密切相关的重要制度“处于社会转型时期,面对变革中，尚不成熟与稳定的劳动关系,我国劳动立法并没有采取法典化的立法模式,现行《劳动法》并不能算是一部内容齐备的劳动法典,因此它对关乎农民工权益的一些劳动制度规定得相当笼统与原则,可操作性不强,从而给有些用人单位留下可乘之机。解决的途径就是在下位阶的劳动立法中具体细化。其中,我们认为,有关促进平等就业、劳动安全保护、工资支付、劳动合同与集体合同、劳动争议处理等制度,因关乎农民工当下最切身的利益,最为迫切需要解决。这几个方面,有的是立法盲区,有的法律位阶低、内容不完善，这就需要针对不同情况,区别对待。具体包括:
1．尽快制定《反就业歧视法》或称《促进就业法》,明确禁止包括劳动力城乡歧视在内的一切与能力无关的就业差别待遇,保证农民工平等的就业权，这是维护农民工所有实体权益的基础。
2．加快制定《劳动合同法》、《集体合同法》的步伐,强化农民工利益的形式保障和手段保障”劳动合同是解决劳务纠纷，保护农民工利益的依据,是农民工的“护身符”。然而目前我国的劳动合同签订率仅为57.1%,其中,农民工的合同签订率只有10%-20%[4],直接导致农民工权益受损无法寻求政府和法律的有效帮助。我们认为,原因不在农民工,而在用人单位和政府，解决这一问题,关键要通过立法明确两点:一是在《劳动合同法》中将签订劳动合同作为用人单位的法定义务,明确用人单位必须要与劳动者签订合同,违者将承担严厉的法律责任。二是通过《劳动合同法》,明确政府有关部门对劳动合同签订执行情况的监管职责,并确定相应的法律责任，只要责任义务明确具体,奖惩措施严明有力,一定会提高我国的劳动契约化水平。需要注意的是,农民工个体依据《劳动合同法》并不一定能获得最好的利益,这是因为,《劳动合同法》规定的只是劳动合同的必备条款,针对的是一般意义的劳动合同，而作为具体的、个案的劳动协议,由于农民工所处的弱势地位及劳动力市场供大于求的实际状况(或称买方市场),决定了签订对农民工有利的合同,仅靠农民工自身是不够的,还必须借助其他方法与手段，这种方法就是国际上通用的、调整劳动关系的基本方法――通过集体谈判签订集体合同来保护劳动者包括农民工的权利。我国《劳动法》虽然确立了此项制度,并经《集体合同规定》加以细化,但据统计,由工会或者职代会出头平等协商签订集体合同的比率只有23.7%[4],而且这其中相当一部分所谓的集体“谈判”徒有虚名,出笼的集体合同的效用也就可想而知，虽然修订后的《集体合同规定》,扩大了适用范围、对提出集体协商要求的回应做出严格规定、增加了集体协商的范围、允许企业外专业人员担任协商代表等规定,逐渐拉近了与国际劳动标准的距离,但仍有差距，如工会的独立性问题、管理者的工会会员资格问题、国有公司企业里雇主的代表资格问题等,虽然这尽管进一步完善会触及诸多深层次的相关问题,但保护包括农民工在内的劳动者的权益更为重要，从这个角度考虑,集体合同制度还要不断完善与充实。
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