一、家庭暴力的概念和特点

　　（一）家庭暴力的概念

　　人们虽对家庭暴力的讨论日渐深入，但家庭暴力的概念、特征却一直是人们争论的焦点。而家庭暴力的界定深受各国传统文化、社会现实、风俗习惯等因素的影响，即关系着家庭暴力防治的范围与程度，也关系着对受暴者的保护力度。

　　陈若障等人认为，家庭暴力是指家庭成员间所发生的口头上或身体上攻击或恶意的疏忽行为，其中如以对象做区分则家庭暴力包括对家庭中尊长者、夫妻间、父母对子女兄弟姐妹间的暴力、虐待或疏忽行为。

　　美国华盛顿特区《妇女虐待预防方案》的资料称，家庭暴力又称婚烟暴力、配偶虐待等即发生在已婚或同居者间虐待与暴力性行为，其可能是正在进行的或有过亲密性关系的双方。因此，家庭暴力包括夫妻关系、同居男女、已离婚或已分居的男女、朋友之间的暴力或虐待性关系；在加拿大，家庭暴力被界定为由施暴者使用暴力胁迫、懈怠或疏忽等对另外的人的行为，该行为对于被侵犯人在生理或心理上的完整性或他的权利自由以及情感方面都有伤害。就其具体表现而言，有以下几种：1.身体的攻击或强制，如残害、殴打、推搡、禁闭等；2.限制人身自由，如不让参加社会活动，不给提供交通工具等；3.情感心理的伤害；4.威胁、恐吓；5.以破坏家具、殴打宠物等方式伤害对方；6.婚内强奸；7.经济上的暴力，即以剥夺财产、剥夺工作机会使其生活受到威胁等等。在新西兰，1996年7月施行的《家庭暴力法案》对家庭暴力作了较为宽泛的解释，在内容上涉及身体、性和心理伤害，在主体方面不仅包括异性夫妻而且还包括“伴吕”和任何按照婚姻的本质关系共同生活的人(无论是同性还是异性)，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系；我国台湾《家庭暴力防治法》第二条称“本法所称家庭暴力者，为家庭成员间实施身体或精神上不法侵害之行为”；日本《关于配偶暴力防治及被害者保护法律》第一条规定:“本法所称配偶暴力是配偶间对于身体为不法攻击而遭到威害生命或身体。”

　　从上述法律规定和学者观点可以看出，国外对家庭暴力主体的界定以共同生活为必要条件，而亲属关系并非必备条件，对家庭暴力的内涵主要从家庭暴力的适用角度作出解释；而我国学者主要从家庭暴力的侵害对象上作出了概括性解释。我国2001年婚姻法司法解释(一)的规定,家庭暴力是指行为人以捆绑、残害、强行限制人身自由等方式,对家庭成员的精神、身体造成伤害的行为。它主要包括夫妻间的暴力、父母子女间的暴力和其他家庭成员之间的暴力。在所有的家庭暴力行为中,因为夫妻间其身份地位的特殊性,导致在司法实践中,夫妻之间家庭暴力行为存在普遍性。笔者认为，所谓家庭暴力,主要是指家庭中丈夫对妻子的暴力,既包括肉体上的伤害,也包括精神、情感上的折磨以及性暴力等。肉体上的伤害具体表现为殴打、体罚、行凶、残害、捆绑、限制人身自由等行为；精神上的折磨通常表现为以威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等方式造成对方精神上的痛苦和心理上的压抑；性暴力包括性虐待和婚内强奸,具体表现为伤害妻子性器官、强迫与妻子发生性行为、性接触等。上述各种类型的家庭暴力交互存在,加重了对受害者的伤害程度。

　　笔者认为研究应立足生活并反映现实，正视受暴者与施暴者之间的复杂关系，对受害者的身体、心理给予最人性化的关怀与体贴。

　　(二)家庭暴力的主要特征

　　从家庭暴力的含义和其主要分类，可以看出家庭暴力的主要特征有:

　　1、家庭暴力主要发生在有亲属关系的家庭成员之间，也就是家庭内部，具有一定的隐蔽性。从主体来看，施暴者和受害者之间具有特定的亲属关系。施暴者一般在家庭中处于强势地位，受害者一般在家庭中处于弱势地位，这些受害者大多数为妇女、儿童或老人，因为他们缺乏独立的生活能力和自卫能力。有的还存在“家丑不可外扬”的陈旧观念，如果反映到司法机关,会使家庭矛盾激化,影响婚姻和家庭的稳定,因而受害者大多采取忍耐态度。根据我国刑事诉讼法的规定,家庭暴力行为除杀人和重伤外,司法机关大多作为自诉案件处理,采取“不告不理”的做法。因此,家庭暴力案件中,真正由司法机关介入处理的较少。

　　2、家庭暴力侵害的客体主要是受害者的人身权。包括对其他家庭成员的精神进行迫害，借以损害其人格权。如生命健康权、人身自由权等等。

　　3、施暴者多为丈夫且在主观上是出于故意的。在家庭暴力行为中,妻子欺凌丈夫甚至勾奸杀夫的现象,从古至今时有发生,但相比之下,更多而且更为普遍的则是丈夫对妻子实施的暴力行为。根据有关部门统计,90%以上的家庭暴力的施暴者为丈夫。宁夏1998～1999 年发生的几起恶性家庭暴力犯罪案件,都是丈夫用残忍的手段剥夺了妻子的生命。在知识分子聚集的高等院校内存在的家庭暴力,也大都是丈夫对妻子施以暴力行为。有的男方为强占房子、财产而殴打妻子，逼其先提出离婚或者第三者插足以后，丈夫对妻子拔拳相殴，逼其离婚；有的双方或一方为下岗成无业人员，生活困难，男方承受不了生活压力为泄苦闷殴打妻子和孩子等等。

　　4、家庭暴力具有连续性。家庭暴力的实施周期较长，一般都是在较长时间内不断地对特定人员实施暴力，导致受害人从忍让到不能忍受。一些群众和有关国家机关工作人员往往把家庭暴力当作家庭内部纠纷，没有给予重视，使家庭暴力长期保持和存在，难以得到及时发现和有效解决，导致受害人采取极端手段进行反抗，最终造成故意伤害和故意杀人的暴力犯罪。

　　5、家庭暴力的侵害手段具有多样性。在上世纪末家庭暴力主要表现为身体上的伤害,但随着社会的发展与进步,精神暴力在家庭暴力的案件中其比例越来越大。家庭暴力并不是一个新鲜的事物，也非为某个国家所特有，是跨越国界、意识形态、阶级和种族的国际性问题。事实上，在其被确认为社会问题之前，家庭暴力就早已构成一种社会环境。历史上，男人统治并控制妇女，至于家庭，旧时的婚姻制度实际上赋予男子殴打妻子的法定权利。古老的英国普通法采用“拇指法则”，允许丈夫使用不超过拇指粗度的杖棍惩戒其妻；我国封建统治阶级直接通过法律赋予家长惩戒权，例如元代法律规定“诸父有故殴其子女邂逅致死者免罪”；明清法律规定“子女违反教令而依法处决，邂逅致死者无罪”等。在现代，家庭暴力主要是以身体侵害、语言污辱以及情感冷落为主要手段。其中语言污辱以及情感冷落的实施手段和损害结果比身体侵害更具有隐蔽性，往往使受害者心理上更容易留下终身的创伤，因而在性质上也更加恶劣。

　　二、我国现行法律救济途径中保护令制度缺失

　　（一）我国现行法律之救济途径

　　基于上述家庭暴力的特点，我国现行法律明文规定了有关家庭暴力的一些救济途径。概括而言有两种：1、请求离婚。受暴者与施暴者双方如能达成协议，则依照婚姻法的相关规定共同到婚姻登记机关申请离婚，双方如无法达成协议，则由人民法院依法判决离婚；2、提起自诉，要求追究施暴者的刑事责任。我国现行《刑法》虽对家庭暴力的刑事责任问题并无明确规定，但其中行为人实施家庭暴力行为涉嫌的罪名包括:杀人罪、伤害罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等。这些规定包括了家庭暴力行为方式的基本范围，家庭成员之间的暴力伤害行为，长期的暴力行为以及长期的精神伤害，拒绝抚养行为和暴力干涉家庭成员的婚姻自由行为等。除以上所述的两种途径外，在司法实践中还规定了:请求子女监护权或设置监护人、请求赡养费、请求分配财产等多种救济途径。

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编辑：李富金