典当行能否发放抵押贷款应由法律作出正面回答　[www.dffy.com]

　　四、世界各国立法普遍认可典当行的质押贷款行为而未延伸至抵押贷款

　　世界各国对典当行的性质定位各不相同，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位模式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。1992年6月通过的《1984年法国银行法》修正案特别规定：只有市政信贷银行即典当机构，才是惟一的经政府授权经营典当的金融机构，并必须接受法国中央银行——法兰西银行的监管。在英国，《1974年消费信贷法》颁布实施后，废除了原有的典当商法，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，由英国政府贸易和工业部公平交易处负责监管，典当行开业必须向公平交易处申领消费信贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。我国典当行曾由中国人民银行主管，视为非银行金融机构；现在的业务主管部门为商务部，定位为工商企业，《典当管理办法》第3条明确规定典当行组织形式与组织机构适用《中华人民共和国公司法》的有关规定，而未规定适用银行法的规定。

　　不论各国法律如何定位，理论界普遍认为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是基本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信用贷款、一般担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。《美国百科全书》给典当行所下定义即为“借款给以个人财产作质押者之机构。”英国《1872年典当商法》第6条规定：典当商指“开有一家店铺，以买卖货物或者动产、或者以货物或者动产质押发放贷款的人。”尽管各国所使用的文字多有差异，但对典当行定义的阐释基本相同。这表明典当行在各国的功能基本相同。当然，从严格意义上讲，银行和典当行发放质押贷款尽管类似，但在适用法律、贷款数额、贷款期限、贷款担保物等方面都有所不同，前者主要用于满足客户生产性信贷需求，数额通常较大；后者主要用于满足当户的生活消费需求，数额普遍较小。上述分析清楚表明，各国法律并未将抵押贷款列入典当行业务范围。

　　五、我国应通过基本法尽快规制典当行抵押贷款行为

　　理论界和实务界普遍认为，我国改革开放已三十年，典当业发展十分迅速，典当作为一个客观存在的基本民事行为再由行政规章、司法解释调整，不仅不合时宜，而且无法消除法律冲突问题。当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷不断涌现，对解决这一问题提出了更为迫切的要求。

　　1、行政规章与基本法相冲突。这在前文已作过一定阐述。《典当管理办法》作为行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的《银行业监督管理法》。虽然《典当管理办法》未禁止典当行从事抵押贷款业务，但《银行业监督管理法》却规定未经银监管理机构批准，任何人（包括典当行）不得从事银行业业务活动。

　　2、无法根据《典当管理办法》直接肯定典当行发放抵押贷款行为的效力。合同法规定违反法律、行政法规强制性规定的合同认定无效，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定的基本法，行政法规则指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。因而，基本法、行政法规才是评判合同效力的依据，行政规章不具有评判合同效力的资格。据此，《典当管理办法》作为商务部、公安部联合出台的行政规章，不能作为否定典当行任何贷款行为效力的依据。尽管《典当管理办法》明令禁止典当行发放信用贷款，但即便典当行擅自发放信用贷款，严格意义上而言法院审判实践中也不能以《典当管理办法》为依据，认定相关信用贷款合同无效。反言之，不考虑其他基本法、行政法规的规定，仅以《典当管理办法》未作禁止性规定为依据，就肯定典当行发放抵押贷款行为的效力，理由还不够充分。

　　3、不加强法律规制难以防范和化解金融风险。随着我国加入WTO过渡期的结束，很多保护性的措施将会取消，很多行业将来会面临更多的竞争。2006年底，银行业全面放开后，伴随外资的进入，中国的银行面对更大的竞争环境，国家调控措施是否得当，对防范和化解金融风险意义重大，此时政策、法律导向作用十分明显。对典当行从事抵押贷款行为是放还是禁，基本法应尽快作出回应。当前，禁的理由是尽量减少意外情况带来的金融风险；放的理由是典当行只占有金融市场十分微小的份额，其发放抵押贷款难以对整个金融市场形成冲击。同时，一些行业突破传统经营范围的情况不并鲜见，如邮政部门的吸储、放贷行为。但我们应当看到，典当行抵押放贷行为一旦放任自流，规模过大，造成典当行资金运转困难，其非法集资、吸收存款或者变相吸收存款问题很难避免，甚至会形成典当行纯银行化运作局面。此种情况如果形成气候，而对典当行的监控又游离于银监会之外，相应隐患和风险就较难预警和防范，认为其完全不可能产生金融风险显属过于盲目乐观，在这一点上要充分汲取过去农村合作基金会的教训。

　　综上所述，对典当行从事抵押贷款行为是放还是禁，国家应通过基本法尽快作出正面直接规定。笔者认为，考虑到典当行普遍抵押放贷的现实和法院已有判决，倾向于有限制地放；即在区别银行抵押贷款和典当行抵押贷款的基础上，对典当行抵押贷款行为从贷款规模、贷款数额、贷款期限、担保物范围等方面加以规制。

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