土地承包经营权流转机制的完善　[www.dffy.com]

　　随着城镇化进程的加快和进城务工农民的增多，一些地方特别是沿海发达地区的农民出现了流转土地的愿望，这是农村工业化和农业现代化必然要出现的趋势。通过土地承包经营权的流转使一部分劳动力从土地上脱离出来，推动农业产业化经营，提高劳动生产率，形成多元化的农民就业和增收渠道。同时，允许土地进入市场进行流转，则会改变土地抛荒的现象，农村的剩余劳动力就会伴随着土地的流转而弃农务工或弃农经商，进入市场的土地就会集中到少数人的手中，形成集约化经营。但不容否认的是，我国目前的土地流转机制存在着不少的问题，有待完善。

　　一，土地承包经营权流转的一般形式

　　《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”其他方式如反租倒包、股份合作制、拍卖、代耕、托管、季节性承包、抵押等。从土地承包经营权流转的实际情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让占11%，其它形式约占10%。[1]以下就介绍几种常见的流转方式。

　　1、转包

　　转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。[2]承包方将土地交付他人代耕不足一年的除外。转包的期限相对出租而言是比较短的。转包主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，又不想放弃其土地承包经营权的情况，双方可就转包的条件、期限进行协商，具有高度的灵活性。这种做法已得到法律的认可，但仍应经发包人同意。

　　2、出租

　　出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。[3]也就是租赁经营，即农户将其承包地以收取土地租金的形式租给他人经营，也就是租赁给本集体经济组织以外的第三方经营。

　　3、互换

　　互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权，互换要在双方自愿协商一致的基础上进行，集体经济组织等可以向承包方建议或者与其协商，不得强迫任何一方当事人。互换后，当事人可以就互换后的土地承包经营权进行登记，未经登记的不得对抗善意第三人。对于在两个不同的集体经济组织之间的土地承包经营权的互换，要按照土地管理法的有关法律的规定办理。

　　4、转让

　　转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。[4]转让包括出售、赠予等。转让是最彻底的土地承包经营权的流转方式，承包方完全失去了土地使用权。

　　5、反租倒包

　　集体组织或企业以一定数量的租金从农户手中将土地使用权反租过来，通过土地治理和基础设施改造，建设专业化农业设施，形成规模经营后，再倒包给原承包农户或其他农户和单位。

　　6、入股

　　承包方将其土地承包经营权析股与其他生产要素结合，在自愿的基础上组建土地股份制或股份合作制企业。这种方式对于引进资金、技术入股，发展高产、优质和高效农业和绿色家业具有可行性，广泛利用这种方式，一方面可以调整农业生产结构，提高农业生产率；另一方面又可以在一定程度上把农民从土地上解放出来，在第二、三产业寻找就业机会，这样农民就可有两份收入。

　　7、抵押

　　抵押权是为发挥物的交换价值，得设定的担保物权。[5]对土地承包经营权的抵押问题，历来存在争议，有人主张不能抵押，有人认为应该允许抵押。我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。对集体土地使用权，不论使用人是依承包合同取得的，还是通过其他方式取得的，根据《担保法》的规定，能设定抵押权的农村土地，一是“四荒”土地使用权，二是乡（镇）、村企业的厂房等建筑物所占土地，而对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权禁止抵押。[6]对农村土地承包经营权能否转让、抵押，学界产生了激烈的争论。有的学者主张，农村土地承包经营权应当允许转让、抵押。不允许土地承包经营权转让、抵押将严重限制农民对于土地的权利，是对农民权利的剥夺。[7]有的学者认为，允许土地承包经营权转让和抵押将使贫困的农民失去土地，产生类似明末李闯起义的流民问题，进而危害国家政权的基石。[8]《农村土地承包法》没有规定土地承包经营权的抵押，原因是因为承包方将土地承包经营权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，对农户的耕地承包经营权进行处置，承包方就要失去土地承包经营权，从而失去生活保障，搞不好回影响农户家庭的生活，造成社会问题。而一旦承包方到期不能如期还贷款，银行如何处置土地承包经营权，存在实际操作问题?

　　笔者认为允许土地承包经营权抵押，是符合社会经济发展的规律。农民的土地承包经营权能转让，为什么就不能抵押呢？应该允许抵押。土地承包经营权是用益物权。这是一种他物权，允许其抵押，是符合物权可分离的特征的，也是物权人行使其合法权利的体现。赋予农民越多的权利，农民增收的机会就更多。只不过要对抵押权进行必要的限制，可以从以下几个方面进行：

　　（1）抵押的目的

　　土地承包经营权的抵押应当出于农业生产的目的。农业生产的成本是越来越高，因而要进行大规模的经营，在成本不足时，允许将土地承包经营权抵押，有利于筹措资金，有利于耕地的产出。

　　（2）实现抵押权不得改变土地的性质

　　因实现抵押权而取得土地承包经营权的权利人不得改变土地的性质。这一点很重要，如果改变土地的使用性质，就意味着大部分的耕地会因此而流失，土地流转的目的没有达到。对于因抵押取得的权利受让人的行使权利进行必要的限制，这样做的目的是保证耕地面积不会因为抵押而减少。

　　（3）抵押登记

　　抵押应依法办理登记手续，否则不能对抗善意第三人。在抵押期间，不允许原承包人转让承包经营权，这是为了保证抵押权人的利益，除非其转让行为经抵押权人的书面同意或履行了其义务而使抵押权归于消灭。

　　二，土地承包经营权在流转中存在的主要问题

　　（一）法律规定的不完善

　　农村集体土地使用权流转政策的多样化和法律的不完善，增加了土地流转的纠纷和风险。土地流转不规范，缺乏契约约束。农户间的自由流转大多为口头协议，缺少书面合同，矛盾纠纷难以避免；私下流转大多不申请、不登记、不报告，集体经济组织也少加干预，流转无序；农户委托集体经济组织统一发包的缺少农户委托书，统一发包中由于对预期增值估测不当，造成对农民、集体利益的损害，甚至剥夺农民承包权，造成不稳定因素。

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