试论从合同法角度看民法上无处分权的缺陷　[www.dffy.com]

　　3. 善意取得制度只有满足下列条件时才得以适用。其一，受让人取得的标的物仅限于不以登记为物权变动生效要件的不动产；其二，受让人经由交易从转让人处取得财产；其三，交易行为须为有效行为；其四，处分人没有处分权；其五，受让人需取得不动产的占有；其六，受让人善意.具体来讲，无权处分与善意取得之关系存在以下几种情况:一是受让人尚未占有动产的情况下，无论第三人是善意还是恶意，善意取得制度的构成要件均得不到满足，因而不得适用善意取得制度。第三人为保护其自身利益不受损害，得拥有向无权人主张违约责任或缔约过失责任之权利;二是动产已交付第三人占有但第三人为恶意时，由于第三人之恶意，其与无处分权人之间的交易行为不受法律保护，为无效行为。第三人也不得依善意取得制度取得动产所有权;三是动产已交付第三人且第三人善意的情况下，第三人是否一定可依善意取得制度取得动产所有权呢？学界有两种不同的观点：一种观点认为一定可以善意取得，另一种观点认为只有在第三人支付对价时才可善意取得。笔者持第二种观点。善意取得制度设立的主要目的在于保护交易安全，但并不等于说不在第三人和原权利人之间进行利益衡量。第三人在接受继承或受赠等未支付对价的情况下占有原权利人之物，对原权利人构成利益侵害，于己却构成不当得利。为有效保护原权利人利益，应当允许其向无权处分人主张侵权或合同责任，或者向第三人追回原物。

　　四:无处分权效力之我见

　　1、依据人当事人的主观意图，确定其在法律上的定位。

　　在此不妨设定以无处分权中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管，乙未经甲许可，将该电脑卖给了丙，并实施了交付行为，因此发生无处分权.在设例中，甲是权利人，乙是无处分权人，丙是第三人，他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中，无处分权人可谓是“祸首”，整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无处分权人的擅自处分也许并非出于恶意，如将原权利人之物误当成自己之物出卖，但从法律关系上讲，无处分权人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易之对方的地位，根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实，分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的，构成法律上之恶意；不知且不应知处分人无处分权而接受的，为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无处分权中可以说是受害者，他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制，还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。

　　2、依据第三人的主观意图,分别确定无处分权的效力。

　　当第三人为善意时无处分权合同应当有效，权利人的追认与否不影响无处分权合同的效力。善意第三人如果与无处分权人订立合同并已经占有标的物，可基于善意取得制度取得标的物所有权，原权利人不得请求返还。当然，若标的物为可替代物且对原权利人有特殊价值，如为记念章、奖品等，则应允许原权利人用替代物置换，第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下，无权处分合同亦有效，但善意取得制度之构成要件未得到满足，原权利人可要求返还原物，善意第三人得要求无处分权人承担违约责任。

　　第三人为恶意时无权处分合同为效力待定合同。原权利人可能因无权处分而遭受损失，但这只是一种可能性，无权处分也有可能符合原权利人的意思和利益。因此，法律赋予原权利人追认权，原权利人追认和无处分权人取得处分权皆可补正合同的效力，使无处分权合同归于有效。我国立法的遗漏之处在于没有确定追认权的行使期限，笔者认为应仿照表见代理制度的设置，为追认权设定一个合理期限。与原权利人的追认权相对应，法律同时赋予第三人撤销权。该撤销权在原权利人追认和无处分权人取得处分权之前适用。无处分权合同被确认无效后，支付对价的第三人得要求无处分权人承担缔约过失责任，原权利人有权要求第三人或无处分权人返还标的物。

　　3、以利益平衡原则为最基本的原则。

　　利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序为目标。在民法上，公正是对权利体现的个人意志的尊重，公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护；秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全，它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期，其被称为“静的安全”；一为利益取得确定之预期，其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中，一种为公正的载体；另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时，民法所做的，当然舍弃公正而保护秩序。强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别，是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。

　　依利益平衡原则，在无处分权当事人之间，对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正，对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序，当公正与秩序发生冲突时，公正应该让位于秩序。当然，这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时，赋予其追及权，但在追及权遭遇善意取得制度时，原权利人只能向无处分权人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意，便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之，第三人出于恶意，破坏了民法上的诚实信用原则，在交易时便应承担不安全的风险，法律应该保护原权利人的利益。

　　综上所述,《合同法》第51条关于无处分权的规定仍有很大不足，从而导致司法实践中难以操作.为此,笔者认为必须在债权形式主义物权变动模式的基础上，从现代民法保护交易安全的理念出发，为该条设定一个合理的适用范围，在对无处分权类型化的基础上确定无处分权的法律效力，以减少无处分权与其它法律制度的冲突与竞合，使民法理论体系更加趋于和谐一致。

　　注释：

　　（1）　参见1987年2月23日最高人民法院发布的（1986）民字第29号批复及《最高人民法院公报》1999年第1期。
　　（2）　王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。
　　（3）　参见梁慧星《如何理解合同法第51条》，载《人民法院报》2000年1月8日。
　　（4）　参见王利民：《合同法新论·总论》，中国政法大学出版社1998年版。

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