民商事案件法律适用新探（上）　[www.dffy.com]

　　最后，在抵押权登记效力、抵押登记的公信力、独立担保的适用依据、抵押权的重复设定、抵押权的存续期限、担保财产的处分、抵押权的从属性规则、担保物权竞合规则等方面，《担保法》及其司法解释与《物权法》第四编的规定差距较大，必须重点加以关注。总之，民商审判法官要认真学习《物权法》，尤其是第四编中的新制度、新规则，仔细研究和把握制度规则的冲突之处，同时要注意总结审判中的问题和经验，为《物权法》实施和担保物权纠纷案件的审理做好充分的准备，为最高人民法院已经启动的物权法担保物权编的司法解释奠定扎实的实践基础。

　　独立担保的适用范围有哪些？

　　《担保法》第五条第一款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证和独立担保物权，在担保实务中，经常体现为见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。

　　这里应当注意到，由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等。因此，独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。虽然担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，但全国人大法工委和最高院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。《物权法》第一百七十二条第一款关于“但法律另有规定的除外”之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在主合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

　　公司自治与司法介入

　　2005年修订的《公司法》赋予了公司法律关系各主体广泛的诉权，增强了《公司法》的可诉性。《公司法》颁布以来，人民法院受理的涉及适用公司法律案件逐渐增多，可以预见，今后此类案件数量将继续增加，案件类型将更加多样，对于人民法院审理公司纠纷案件的能力与水平提出了更高的要求。公司诉讼是民商事审判中比较新的领域，审判实务中仍然存在很多具体问题的把握和法律适用问题。

　　司法可否介入公司内部各主体之间的纠纷？

　　首先，要充分认识人民法院审理公司纠纷案件的积极意义。司法介入公司治理，是保障公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。司法介入公司治理，既是《公司法》对人民法院民商事审判工作的法定要求，也是完善公司治理结构的内在需要。因此，人民法院对于公司内部各有关主体之间的各类纠纷，要根据《公司法》就有关主体的民事权利保护的规定依法介入，而不能以争议属于公司自治范畴而不予受理。

　　其次，要坚持受理公司纠纷案件的法定条件。公司是股东自治的产物，公司的管理与运营也是公司自治的范畴，司法介入只是对公司自治机制的补充和救济。因此，人民法院对于公司股东、董事、监事和高级管理人员，以及他们与公司之间产生的内部纠纷，应采取慎重态度，坚持穷尽内部救济原则。《公司法》明文规定应当首先履行内部程序的，人民法院受理相关案件应以满足法定条件为前提。当事人没有履行内部程序即提起诉讼的，人民法院应不予受理，或者驳回其诉讼请求。

　　最后，司法介入公司治理，应当尊重公司自治。在审理涉及公司法适用问题的民商事案件过程中，要尊重公司章程的规定和股东之间的约定，准确识别公司法规范的性质。对不违反公司法禁止性规范的公司内部约定，应当依法认定有效。

　　什么情况下，法院可判公司强令解散？

　　在公司僵局问题的处理上，要尊重公司的团体性，维护商事主体的稳定。要正确把握《公司法》第一百八十三条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。股东提起公司解散诉讼的事由，必须是公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难，不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难，而应当理解为管理方面的严重内部障碍，主要是股东会机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策；这里的股东利益受损不是指个别股东利益受到损失，而是指由于公司瘫痪导致公司无法经营造成的全体出资者的损失。

　　在审理过程中，要注意充分运用调解手段。首先，寻求诉讼当事人之间的和解，当事人之间不能和解的，要尽量促成当事人通过股权转让、减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离，以保持公司作为商事主体的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益。只有在各种可能的手段和途径穷尽后，仍不能解决矛盾的情况下，方可采取判令强制解散的方式处理。

　　股东资格如何认定？

　　公司法律关系具有很强的涉他性，公司机关的内部决策、内部各民事主体的意思自治，往往涉及公司外部当事人的利益。在审理公司纠纷案件过程中，要贯彻外观主义原则，在优先保护外部善意当事人权利的同时，注意维护公司内部当事人约定的效力。在审理涉及股东资格认定的案件时，要准确把握《公司法》第三十三条关于股东行使股东权的规定，对于股东未经公司登记机关登记，但存在关于“股东资格”的内部约定或者认定的，该约定或者认定不得对抗公司外部的第三人。就公司内部关系而言，股东可以凭借股东名册上的记载行使权利；股东名册没有记载的，股东可以依据出资协议书、出资证明书、股东会会议记录等足以证明其股东资格的证据，请求确认股东资格，并要求公司记载于股东名册。

　　如何在资本多数决原则与少数股东权保护之间寻求利益平衡？

　　少数股东利益的保护一直是公司诉讼的焦点问题。一方面，资本多数决原则是《公司法》的一项基本原则，是维持公司治理结构的正常运转所不可或缺的基础性制度，应当在案件审理过程中得到充分的贯彻。但是，当前公司诉讼存在大量的控股股东利用对公司的控制地位，滥用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象。因此，在案件审理过程中，要注意在资本多数决原则和少数股东权保护之间寻求妥当的利益平衡，实现对资本多数决原则的遵守和少数股东权的保护并重。在审判实务中，要注意区分股东权的类型，正确选择保护方式。对于股东因其固有的、非经股东自身同意不可剥夺的权利，遭受控股股东侵害请求救济的，应予以支持；对属于资本多数决处分范围的股东权，要尊重公司多数股东的意志；对虽属资本多数决原则处分范围的股东权，但被控股股东滥用权利予以侵害的，要依照《公司法》第二十条关于不得滥用权利的规定，保护少数股东的正当权益。

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