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| 浅谈保证的期间 |
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| http://www.dffy.com 2007-7-27 12:39:39 作者：胡伟 来源：东方法眼 |
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保证为债的担保的形式之一，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时。该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式，该保证合同系主合同债务合同的从合同，其具有附从性，其随债务的成立而成立，随主债务的灭失而灭失，但其又具有一定独立性，其不具主合同债务合同的一部分，而具另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内具有独立性，其对主债务履行具有补充性与连节性。基于保证的附合性与独立性，其存在期间有实践中把握有一定的难度，笔者仅从以下几点发表一下自己的看法：
一、存续期间与保证存续期间的性质
债务存续期间为诉讼时效，其区别于物权取得时效为消灭时效，是指债权人怠于行使权利持续过法定的期间，其其公力救济权归于消灭的时效。而担保法所规定的保证的期间从法理上讲属除斥期间，除斥期间亦称预定时间，是指法律预定某种权利于存续时间届满当然消灭的期间，其与诉讼时效是又有联系又有区别的。
（一）价值定位不同
除斥期间的规范功能旨在维持原事实状态，该期间届满原事实状态之法律关系状态得到维持，而诉讼时效的规范功能则是为了维护新的事实状态，诉讼时效期间届满，新的法律关系状态则得到法律的肯定。
（二）客体不同
除斥期间的客体为形成权，如保证则是指在法定的期间内该保证责任形成，如超过该期间则不在形成保证责任，而诉讼时效的客体则指债权请求权，指在该期间内债权人可依法请求对方承担给付义务。
（三）法律效果不同
除斥期间届满，消灭的是实体权利，即形成权因除斥期间届满而消灭，就保证来讲在保证期间届满后则不再形成保证责任，该责任从实体上消灭，而诉讼时效消灭的是胜诉权，即请求权因诉讼时效届满而丧失公力救济权。但实体权利并不消灭。
（四）二者的弹性不同
除斥期间是不变期间，期间经过不能中断，中止，延长；而诉讼时效是可变期间，期间不因中止，中断求延长而得到延展。
（五）二者的始其不同
除斥期间一般自权利成立时起算，而诉讼时效期间一般自权利被侵害或权利可行使之时起算。
二、保证的期间
根据《担保法》的相关规定，实践中涉及保证的期间的主要有一般保证的保证期间，连带责任的保证期间，以及最额保证的保证期间，三者因其性质的不同保证的期间也不同。但这种保证都涉及到由保证责任转化为保证三债，同时也就具有从保证的除斥期间转化为保证三债的诉讼时效的问题。
一、一般保证的保证期间
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。此保证中保证人享有告诉抗辩权，因此法律对其的期间规定的比较严格，即一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，无论是在约定保证期间，还是法定保证期间，只要债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人的责任则形成，则转化为保证之债，保证之债的期间则属于诉讼时效的规定，在债权人提起诉讼和申请仲裁后该保证之债则适用诉讼时效中断的相关规定。
二、连带保证的保证期间
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求，保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权要求保证人承担法律责任则保证责任转化成保证之债，这里的期间包括几种情况
第一， 当事人约定的保证期间早于或者等于主债务的履行期；视为此时当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期 间，即自主债务履行期届满之日起6个月 第二， 当事人约定的保证期间短于主债务履行期届满 后6个月，应视为6个月；第三， 当事人约定的保证期间长于主债务履行期届满后2年，从其约定； 第四， 当事人约定的保证期间在主债务履行期届满后 6个月至2年，从其约定；第五， 当事人约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为无约定。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
三、最高额保证的保证期间
最高额保证是指保证人与债权人协议，在最高债权额限度内就一定期间连续发生的不特定债权，由保证人提供担保而订立的保证合同。最高额保证的不特定债权确定后，最高额保证的保证责任期间应从决算期起算，保证责任的具体期限，应受单个形式保证的保证责任期间的限制。
1、最高额保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期的
在普通保证中，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，《担保法司法解释》第32条第1款明确规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。” 和普通保证不同的是，最高额保证的保证责任期间自决算期开始起算。在最高额保证中，如果保证合同约定的保证责任期间早于或者等于决算期间，其约定的效力如何？担保法及担保法的司法解释均无相应规定，而最高额保证在不特定债权确定后，保证人的保证责任应受单个形式保证的保证责任期间的限制，因此此种情况应适用《担保法司法解释》第32条第1款的规定，按没有约定对待，保证责任期间为决算日起六个月。
2、最高额保证合同中对保证责任期间约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的。
在普通保证中，保证责任期间的约定不明确的，比如保证合同中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的，《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”在最高额保证中，如果保证合同中对保证责任期间约定不明确的，也应视为约定不明，保证责任期间为决算日起二年。
3、最高额保证合同中对保证责任期间的约定超过二年的，保证责任期间如何确定
《担保法司法解释》对保证责任期间只规定了没有约定或约定不明确时期限应如何计算，但没有对明确约定的期限长短作出限制性规定。司法实践中有观点认为：保证责任期间是保证人承担责任的期间，原则上这个期间不能超出诉讼时效期间的规定，当事人约定的保证责任期间不能长于二年，长于二年的部分无效。这种观点首先不符合担保法的规定，因为担保法没有对当事人的约定的保证期间作出上限的规定；其次混淆了除斥期间和诉讼时效期间的区别。保证责任期间的性质是一种除斥期间，而不是一种诉讼时效。所以我们不能用诉讼时效的有关理论去约束、去规范保证责任期间。在目前的法律没有对债权人向保证人主张权利的最长期间不能超过两年的限制性规定前，很难推出“当事人约定的保证责任期间不能超过二年”这一结论。
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编辑：李富金 |
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