实践性合同之我见──从《昂贵的彩票》一案说起　[www.dffy.com]

　　[关键词] 实践性合同成立

　　[提要] 市场交易中的合同应以诺成性合同为一般，以实践性合同为例外，缩小实践性合同的适用范围，才符合合同法的立法旨意。

　　前几日，笔者偶而观看了央视《经济与法》频道报道的一则案例--《昂贵的彩票》，观后感觉此案的处理结果有探讨余地，故成此文。

　　案例简介：2002年3月30日，第十期中国足球彩票销售的最后一天，当事人王坚在常州市体彩销售点购买复式彩票。对于什么是复式彩票王坚并不十分清楚，只是在电视上看过一些介绍。在销售点王坚将填好的单子交给售票员，要求打一张复式彩票。王坚所填的单子每场比赛都选择了两个结果，票还没有打下来，电脑上的金额就显示一万多元，销售员告诉王坚需要一万多元。王坚说我知道了，打下来吧。后王坚又投注了两张复式和一张单式彩票，销售员打完票后向王坚索要票款共计49000余元，王坚无法相信几张彩票会值这么多钱。王坚认为：“她（彩票销售员）说这个是一万多的，我当时没有理解，我只是想，不可能会有一张彩票卖一万多，它可能是最高的金额，奖项的最高金额是一万多，因为这个很容易中奖的，中奖的几率比较高”。双方产生分歧，王坚为及早脱身，便写下了“本人欠彩票款49000元”的欠条后带票离开。后王坚多次与省市体彩中心恳请取消自己的彩票，均未能成功，几张彩票亦未中奖。彩票销售点在体彩中心的催促下，将49000元彩票款自行缴付。后销售点老板将王坚告上法庭，请求法院判令王坚给付49000元欠款。

　　后体彩销售点以欠款纠纷为由将王坚诉到法院，一审法院以《中国足球彩票官方规则》第十二条第三款规定“购票人将填写有效的投注单交给足球彩票销售终端，确定其有效投注数量和需要交纳的现金数额，销售人员收款后将其预测结果输入电脑系统记录在案，并出具兑奖彩票。”认定买卖足球彩票合同属于实践性合同，要求双当事人除意思表示一致以外，尚需支付购票款的行为合同才能成立。由于王坚虽然有买彩票的想法，但没有支付票款，因此买卖合同不成立。鉴于已经造成原告损失49000元，故由双方分担损失，原告承担60%，其余被告承担。该判决被二审维持。

　　理论分析：笔者认为，将彩票销售合同定性为实践性合同不符合法律规定、也违背当事人真意，不利于贯彻《合同法》鼓励交易和保护交易的立法旨意：

　　一，实践性合同的产生

　　实践性合同又被认为是要物合同，一般认为要物合同是指：“除当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”。实践性合同出现在诺成性合同之前的古罗马时代，当时交换相当原始和落后，交易对象之间除了对神的憧憬之外，并无诚信的意识，此时物的交换既是合同的起点也是合同的终点。所以交换标的物就成了合同成立的标志。随着契约理论的发展，使通过物的交换而缔结契约的方式被逐渐限缩，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。因此要物契约的出现被认为是法律“第一次把道德上的考虑作为契约观念的一个重大革新”。

　　二，从我国合同法的规定看实践性合同

　　（一）诚实信用原则诚实信用原则被推崇为合同中的“帝王条款”，遵循该原则就是确定以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚实信用原则可以降低交易费用，节省交易成本，并具有促进交易、维护交易安全的重要作用。凡民事主体之间订立的合同都应该遵循此项原则。实践性合同的一项重要特征就是合同的成立必须有物的交付行为，即在物交付之前合同并没有成立，当事人之间不交付标的物并不构成违约，只是承担缔约过失责任。显然，在大多数时候违约责任重于缔约过失责任，从趋利避害的人之本性上讲，在合同的性质（诺成性或实践性）模糊不明时，未交付标的物的一方当事人会主张合同的实践性，从而避免承担违约责任。这种对合同定性的分析认定本身不能被认为是不诚信的，但是这种行为所要追求的目的却又能被认为是不诚信的，显然这种行为是对诚实信用原则适用的直接挑战。

　　（二）保护交易、鼓励交易原则保障合同当事人的权益乃是合同法的保护功能，同时合同法还具有鼓励当事人自愿从事合法交易的功能。市场经济条件下的交易已经构成一种社会行为，市场就是一种交易的总和，是每天反复发生的各类交易的总和。合同法和侵权法的不同之一在于合同法不是为了保护财产而设定，而是为了保护、促进交易行为来创造财富。只有保护、鼓励了交易，市场经济才能保持持续的繁荣，经济也才能因为有了刺激机制而得以发展。从鼓励交易的角度看，合同法应当按照交易的内在需要，鼓励当事人订立合法的合同，努力促成合同的成立并生效，充分保障合同的履行和合同目的的实现。从这项原则出发，我们对比实践性合同产生的效果，实践性合同不仅要求双方当事人之间有意思一致的表示，而且还要待标的物交付以后才能成立和履行，因此一般的合同目的就被限定了一个实现的条件。所以大量的实践性合同不利于鼓励交易目的的实现，不利于交易效率的提高。

　　（三）合同成立的法定条件《合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。该条并未设定除外或但书条款。可见合同的成立已经在法律上有了明确的规定，当事人之间不得另行设定其他的合同成立条件。而由于“承诺”的行为本身也是民事法律行为，根据《民法通则》第六十二条的规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，当事人可以对自己的承诺附生效条件，以限制合同的成立时间。因此，合同的成立只有四种情况，○1一般情况下在承诺到达时或做出承诺行为时合同成立；○2在其他法律（与《合同法》同位阶的法律）对合同的成立另有规定为要物的，从其规定；○3尊重历史形成的交易习惯，保护无偿合同一方当事人的合法权益对赠与合同、保管合同等做出特别的规定；○4在合同当事人对承诺生效条件另有约定的，从其约定。第一种情形属于诺成性合同，后三种都可根据具体情况确定认定为实践性合同。

　　（四）限制实践性合同适用范围的价值取向如前所述，实践性合同实际上是附成立条件的合同，由于条件的限制，会客观上降低交易的效率，也有可能假以某些本意上不想履行合同的当事人以借口。对于另一方当事人来讲，对合同目的的期待就受到影响，不敢基于这份实践性合同来安排将来的生产和生活，将造成社会投资的无法预期，动摇人们之间的诚信基础。所以，从交易的安全和对诚信的需求日益迫切的今天来看，应当限制实践性合同的适用范围，鼓励当事人遵守“一诺千金”的诚信原则。笔者认为这也是合同法为什么没有将实践性合同写入明文的原因，将这个问题留给市场，留给交易主体，在交易中从理论上逐渐缩小实践性合同的适用范围至一个合理的界限，以符合市场经济的发展需要。所以，诺成性合同是普遍性合同，实践性合同属于例外的情形。凡无法根据其他法律、交易习惯和当事人的约定判断为实践性合同的，均应认定为诺成性合同。

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