综上所述，由被告第一个下车等前提事实并不必然得出推定的事实，两者之间并没有必然的逻辑联系。上述合理的怀疑足以使法官有利于原告的心证难以形成。
那么，在缺乏关键证据，难以形成心证的情况下，法官该怎么办呢？这就需要求助于证明责任。证明责任是这样一种装置，它使得法官在要件事实无法查清又难以形成心证的情况下，判决负有证明责任的一方败诉而无需承担风险。本案属于一般人身侵权案，原告需要对下列事实承担证明责任：1、被告有加害行为，即撞倒原告；2、被告有受伤的事实；3、被告撞倒原告与原告受伤间存在因果关系；4被告有过错。对于被告是否有撞倒原告的加害行为这一关键性的要件事实，原告缺乏证据。而根据现有证据，法官也难以形成有利于原告的心证，难以依据“盖然性占优”的证据法则作出判决。如果在穷尽一切手段后[⑧]，原告仍然无法提出有效证据而导致事实真伪不明，在这种情况下，法院应当依据证明责任原理，判决原告败诉。这样判决并不表示法院承认原告不是被告所撞，而只是表明，依据现有事实，法院无法查清此案，于是对该事实只能回避。这样一方面可以息诉止纷，平息原告不满情绪[⑨]，另一方面避免了事实认定不确定的风险，维护了法院自身的威信。而一审判决置证明责任于不顾，选择进行并无必然逻辑联系的事实推定，显失妥当。
同时，推定事实对本案的判决并不具有实际意义。因为，在得出两人相撞的推定事实后，一审判决又认定被告并不存在过错[⑩]，被告无需因此事而承担侵权责任。同时，根据下面的分析，该推定事实也不导致公平责任原则的适用，从而使该判决成为无本之末。
二、一审判决错误地理解并适用公平责任原则
（一）关于公平责任原则
公平责任原则是否为侵权责任的归责原则，我国学者存在着较大的分歧。持肯定说的学者认为：公平责任原则是指当事人双方在对造成损害均无过错，按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。[11]持肯定说的学者认为公平责任原则的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。” 然而，即使是持肯定说的学者，也不认为公平责任原则适用范围是无限制的。持肯定说的人试图在理论上将公平责任与公平原则区别开来，并认为“公平责任原则”的适用范围包括：（1）无行为能力人、限制行为能力人致损害而其监护人尽了应尽职责时，由监护人根据公平责任原则适当承担民事责任；（2) 因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任；（3） 因见义勇为行为遭受损害时，受益人应依公平责任原则予以适当补偿；（4）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定经济补偿。[12]
持否定说的学者认为公平责任原则不是一个归责原则，其理由有三：一是《中华人民共和国民法通则》并没有规定公平责任原则是归责原则；二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用公平责任。[13]
对于《中华人民共和国民法通则》第132条的规定，有学者认为该条所要解决的是损害后果的承担问题，而不是归责原则的问题，这条法律规定本身是含糊不清的。正因如此，为明确该条的适用范围，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令受益人适当补偿。”[14]笔者认为，该解释是有道理的。在这种情况下，分担损害后果的不是行为人，而是受益的对方或者其他受益者。而受益人对受害人进行的也是“补偿”而不是“赔偿”，[15]因为受益人并不存在侵权，自然谈不上责任，也就谈不上“归责”。
本案一审判决认定被告不存在过错，即被告并没有侵权，自然不承担侵权之责。但一审判决根据公平责任原则，判定被告补偿原告损失45876.36元。令人困惑的是，作为本案公平原则的判决依据，《中华人民共和国民法通则》第132条并没有被援引，一审法院只是泛泛地援引了《中华人民共和国民法通则》第98条、第119条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第17条。试看被援引法条，《中华人民共和国民法通则》第98条：“公民享有生命健康权”，可是本案中并不存在原告健康权被侵犯的问题。第119条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”同样，被告并没有“侵害”原告身体，自然不存在“赔偿”的问题。至于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第17条，看标题即知，该解释适用于人身损害赔偿案，其前提是存在侵权行为，而一审判决认定本案不存在侵权。因此，一审判决所引用的法条与其自身的认定自相矛盾。
一审判决适用公平责任原则，并进行了解释，可以认为是根据学理作出的，且其解释与上文肯定说有一致之处[16]。然而，该判决忽略了公平责任原则的适用范围。即使按照肯定说, 本案要适用公平责任原则，也只有在一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害时，才存在损害的分担，而本案不属于这种情况。本案即使认定原被告相撞，被告也并没有在此过程中受益。[17]因此，本案不能适用公平责任原则，被告不应该分担原告的损害。令一个不存在过错，也没有受益的公民无端地分担他人的损失，有悖于法理情理。
综上所述，对于本案，一审判决错误地选择了进行事实推定，又错误地理解并适用公平责任原则。从客观效果来看，该判决也并未获得社会的认可，[18]反而为大众的怀疑——如上所述，这种怀疑并非不合理——留下口实，有损法院威信。同时，该判决导致的另一客观后果是，“好人做不得”这一认识已经获得知悉此案的大多数人的认同，大众见义勇为的积极性遭到挫伤，法律对良好道德具有的塑造功能受抑。
[①]参见肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》，中国民主法制出版社2002年版，第110页。
[②]参见肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》第110页，中国民主法制出版社2002年版。
[③] 参见肖建国、肖建华：《民事诉讼证据操作指南》第112页，中国民主法制出版社2002年版。
[④] 按照上面的分析，这种可能性不是没有。
[⑤] 此判决一出，舆论哗然，纷纷指责该案法官自身道德水准低下，降低了大众的道德水准，便印证了本文的观点。该事实推定关涉敏感性的道德问题，一审法院本可以，也应该回避，不该冒此风险。
[⑥] 彭宇不是在第一次而是在第二次庭审中提及见义勇为的事实。
[⑦] 事实上在一审判决书的第三部分又判定被告“补偿”原告损失。
[⑧] 事实上本案原告还可以提出证据，如继续寻找证人，进行法医鉴定等等。
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