|
|
| 当前商事审判中的若干疑难法律问题 |
|
| http://www.dffy.com 2007-9-22 18:52:28 作者：王世华 来源：东方法眼 |
|
大 中 小 红 绿 蓝 黑 |
| |
|
|
|
（编者按：本文系江苏省高级人民法院民二庭王世华法官于二○○七年九月二十一日在江苏法官学院的讲课要点记录，未经本人审阅。）
一、合同法的适用问题
⒈合同无效的认定
在合同效力的认定上，应当谨慎、正确认定合同的无效：
·只能依据法律、法规作为依据，不能直接援引地方法规、部门规章作为合同无效的依据。
·只有违反法律、法规强制性规定的才无效。强制性规范包括管理性规范、效力性规范。
⒉关于违约金问题
违约金的性质：兼具补偿与惩罚的双重性质。
·违约金过高的主张方式：对于主张方式不宜过于严苛。当事人既可以在反诉中提出，也可以通过抗辩的方式主张。
·当事人没有主张对过高的违约金进行调整的，法院可就违约金是否过高进行释明：假设违约事实成立，违约金是否过高？
·违约金过高的认定标准：以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益。
⒊关于可得利益的计算问题
在生产、销售、提供服务合同中，生产者、销售者、服务者因为对方违约行为所遭受的预期、纯利益损失。通常包括：生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失、经营利润损失
计算可得利益的原则：
·可预见原则。违约者在缔约时可预见到因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量。（合同法第113条）
·减损规则。守约方应当采取适当措施防止扩大损失。（合同法第119条）
·损益相抵原则。损失减去获得利益，即净损失。
应当排除的费用：标的物毁损的残余价值，本应支付因违约发生而未支付的费用。
法律应当保护的可得利益＝可得利益损失总额－不可预见的损失－扩大的损失－受害方因违约获得的利益－必要的成本。
对可得利益的举证责任分配：
·违约方举证：①没有采取合理措施减少损失。②守约方因违约而得到的利益。
·守约方举证：①可得利益总数额。②必要的交易成本。
⒋代位权问题
代位权的行使是以突破合同相对性为代价。
·普通诉讼与代位权诉讼并存的情况下，无论哪个先提起，均要贯彻普通诉讼优先进行的原则。受理代位权诉讼的法院应中止审理，等待普通诉讼结果。同一法院受理的亦然。
·债权人对次债务人提起代位权诉讼，债务人也起诉次债务人时，债务人的请求权已为债权人代位权行使，因此债务人在代位权诉讼中不是适格的当事人，债务人不能再提起诉讼。
但是，如果债务人在债权人提起的代位权诉讼中，对超出债务人主张范围的标的可提起诉讼。
·在代位权诉讼中判决与裁定的适用。如果债务人与债权人之间的债务关系不存在，应当裁定驳回代位权诉讼。
二、物权法与担保法的关系问题
⒈物权法与担保法衔接问题
·物权法的颁行并不意味着担保法的废止，而是出现了在担保物权问题上诸法并行的局面。应当坚持法不溯及既往的原则。
·物权法实施后，应当按立法法83条、物权法178的规定进行处理：上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法。民法通则与物权法属于同位法，但物权法是新法。担保法、物权法均规定担保物权，但物权法是上位法。物权法与海商法、民用航空法均规定航空器担保物权，但物权法是一般法，海商法、民用航空法是特别法。
⒉独立担保问题
担保法第5条第1款是独立担保的法律依据。独立担保包括独立保证、独立担保物权。
独立担保的表现：见索即付的担保、见票即付的担保、放弃主合同一切抗辩权的担保。
独立担保的实质是否定担保合同的从属性。独立担保是责任非常严厉的担保。
独立担保只能在国际商事交易中使用，国内交易中当事人不能约定独立性担保物权。许多法院在处理国内独立担保合同时认为其有效，这是错误的。
⒊当事人约定的保证期间过2年是否有效
保证期间为除斥期间，过期后消灭的是实体权利，与诉讼时效不同。
⒋保证人能否预先行使追偿权
根据担保法司法解释的规定，除了在债务人破产的情况下，保证人可预先行使追偿权外，其他情况不可行使。
保证制度的宗旨让保证人督促债务人履行债务，而不是要求保证人履行债务，尤其是我国的保证多为无偿的情况下。
但是，在连带保证人拿到要求其承担保证责任的法院判决书时，也应当允许预先行使追偿权，防止债务人转移财产。
三、企业改制的问题
⒈企业职工能否诉请企业改制无效？
国资委、财政部关于国有资产转让的暂行规定是国有资产转让方面唯一的法律层面上的文件。该规定上明确，相关机构可以提起诉讼，企业职工无诉讼主体资格。
⒉企业改制司法解释第7条的适用
条款过于原则，普遍存在适用扩大化的倾向。
企业借公司制改造逃废债务：债务人企业假借改制转移优质资产是违法行为。
⒊企业改制中遗漏债务的承担问题
企业改制中，受让在接受企业资产后设立新公司，遗漏债务的债权人提出主张的，处理原则：根据企业法人延续原则，由改制后的企业承担，同时买受人有权向出卖人追偿。
四、民事、刑事、行政交织的问题
⒈商事与刑事交差
刑事上的诈骗案件被告人签订的民商事合同是否有效？
一种观点认为当然无效，是以合法形式掩盖非法目的。
另一种观点认为，是可撤销合同，因为主观上有欺诈。
此问题至今无定论，作者认为，刑事诈骗民事并不一定无效。
⒉民事与行政交差
物权登记、商事登记对民事权益的影响、登记错误产生的民事责任问题、民事合同与行政合同的界限划分。
划拨国有土地被收回后，上面的抵押权怎么办？有人认为是民事诉讼，有人认为是行政诉讼。
五、诉讼时效问题
⒈在一审中未提出诉讼时效，而二审中又主张的是否应当审理？
最高人民法院关于诉讼时效的司法解释（讨论稿）上意见是应当审理，基于恶意没有提出的除外。
作者认为，一审不行使这种权利应视为放弃。
⒉关于连带债务的时效问题
·向连带债务人中一人主张权利的，时效及于其他债务人。
·但连遭债务人中一人承认债务引起时效中断的，不及于其他连带债务人，理论依据是时效利益放弃不能代替别人。
六、举证期间与证据规则
证据规则是具有划时代意义的，但具有很大的超前性。
此文章共有2页 [1] [2] [下一页]
查看王世华的其他文章 本文关键词：商事
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭 |
|
编辑：李富金 |
|
|
|
|
|
|