在此，关于二者服务合同的内容。在前文笔者已经初步界定了二者存在服务合同关系，作为非典型的合同，买卖合同是主要的合同，而有偿或无偿使用餐具则为次要合同（这种分类只是笔者为了方便分析而自己认定的，不具有学术上的意义价值）。谈及合同的内容，主体、客体和内容是一个法律关系的三个基本要素，现笔者以此为逻辑，简单的一一探讨。
第一、主体。主体就是餐厅和学生，至于餐厅工作人员和其他第三人不是合同相对人。这即明确了其他人对于大学生是否应该送回餐具的评论不具有法律的意义，也明确了餐厅工作人员只是餐厅的雇员和服务人员，他们与但学生不存在法律关系。
第二，客体，客体就是权利和义务所指向的对象。既然是服务合同，根据合同法和民法的一般原理，本案的客体就是给付行为。餐厅应该通过自己的行为（提供食物和相关的餐具以及回收制度）来履行自己的义务，学生的就餐就是受领给付。至此，二者的关系应该就结束。
第三，内容，内容就是权利和义务的具体化。在本案例中：对于买卖合同，餐厅有义务提供健康、可口、足量的饭菜，同时提供必备的餐具和餐桌等设施；就餐者（学生）在给付价格（此处为餐厅给付的对价）后，有权使用其提供的餐具并就餐。对于餐厅的餐具，提供餐具应该是餐厅的附随义务或从给付义务（在此不区分附随义务和从给付义务，因为区分的意义笔者认为不是很大），回收餐具也应该是餐厅的义务范围内，学生没有义务送回餐具。
至此，笔者已经基本上界定了二者之间的法律关系，即非典型合同--服务合同。此外还具体的解构了这一法律关系的要素和具体含义，这不仅解答了疑问，也初步明确了笔者的取向，下面笔者认为有必要分析餐具送回制度。
2、餐具送回制度评析
通过上文的探讨，我们已经对餐厅和学生之间的关系有了一个较为清楚的认识。借助法律的实证分析和解构，二者存在的服务关系已经明了。但是对于应该由谁来处理用后的餐具，以及未送回的结果是什么，送回这一行为应该如何理解和解释。笔者认为，有必要进一步的地分析。
首先，餐具收回的义务归属。关于非典型合同的理论本文很少涉及，然而运用到本案中来，应该认定为合同的联立这一形式。至于餐具的处理，事实上与服务合同的类型没有很大的直接联系。
笔者认为，餐具的收回应该是餐厅的义务。一方面对于收取了餐具使用费的，应由餐厅收回是没有争议的。另一方面对于没有收取使用费的情形，由餐厅回收是合法、合理的。因为学生的对等给付义务是价款和按照餐厅的一些具体安排就餐，并没有送回餐具的义务。但是如果有人主动送回是允许的，给予的理由还有待探讨。
其次，自助送回行为的理解。事实上，有一部分同学会在用餐后送回餐具，有一部分不会送回餐具。一般看来，送回的行为是手欢迎和鼓励的，反之就一般受到相反的评价。对同一现象不同的态度和结果，其理由和价值在哪呢？
笔者认为，我们可以借助无因管理和格式合同（条款）两大理论来解释。具体如下：
第一、无因管理就是没有法定或约定的义务，为了避免他人利益受到损失，自愿管理他人事务或提供服务的行为。【5】其构成要件有：为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定或约定的义务。在本案例中，学生在用完餐具后没有送回餐具的义务。但是基于无因管理而主动送回餐具，其目的是方便其他人与餐厅的就餐秩序和生意量（具体是人流量），而且也事实上送回了餐具。所以，送回餐具的同学是处于无因管理而送回，但不是自己的义务履行。
第二，格式合同。所谓格式合同，又称格式条款、标准合同，一般合同条款、附合合同，是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只能全部接受或一概拒绝，不能就个别条款进行商洽的合同。【6】我国《合同法》第39条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”同时第一款规定：“采取格式合同订立合同的，提供合同条款的一方应该遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
笔者认为，二者之间的合同关系确实可以通过格式条款予以解释。餐厅作为一个具有大众化、不可或缺的经营营利组织，具有社会性和公众服务行。其与学生之间的非典型合同具有格式合同的特点和相应的性质，在对于二者之间的争议--餐具收回义务的归属，法律采取了解释的客观化。这是出于照顾弱势群体和维护一般人的利益，在本案中，餐具的收回及时在双方都不明确的情况下，也应该有餐厅而不是学生送回。同时，这也是与诚实信用原则和公平等价原则相一致的要求。
最后，未送回行为的性质和应然的评价。到这里，对于不送回餐具的行为，我们又有了进一步认识。从某种角度，餐具送回与否是学生自由决定的事情，餐厅和相关的组织和社会没有权力（不管是基于何种理由）予以强制，且带上修养和道德的名义。
笔者认为，通过一种极不合理的方式，要求学生在用餐后送回餐具的行为，在法律上是值得我们审视和深思的。这绝非一个简单的道德问题，而是一个法律问题，是一权利意识和法治观念的深层次问题。
3、法理的解答和反思
这是一个看似简单而普遍的现象，但是给我们的法理思考确实深厚的，笔者认为：
第一、法律和道德的关系。法律和道德的关系是一个已经无法在讨论的话题了，二者之间的微妙关系是法学永远的主题和争议。道德就是一种社会调整体系，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。【7】
关于道德与法律之的关系，笔者在此不想过多的涉及，只想有所思而有所感。我们有着一个悠久的道德体系，几千年以来，我们的历史、经济、生活、法律等几乎一切都曾经纳入了道德的范畴。道德是一个美好的东西，在古希腊和古罗马就高颂道德的理性和超自然的价值。但是，在法治国的理念下，我们或许也要倾诉更多的法律关怀和法律思维。在现实社会中，我们经常喜欢以道德的名义为一些行为寻求根据，笔者不否定和批评它的合理性，只是我们的法治信仰和法治文化从何树立和巩固。
“徒法不足以行”，法律信仰和法律和法律关怀对于建立法治国家有着基础和核心的功能和作用。在面对新的社会现象，我们应该多给于法律的认识、理解、氛围、基础。
第二，关于权力和权利。权力和权利的博弈是一个法学永恒的命题，任何一个法律学者、一个法治国在二者的关系上，往往采取了保守和观望的态度。因为，任何一个不明智的举动和细微的失误会招来致命的打击。
在我国，漫长的封建统治培养了我们的义务意识、服从的思维，但是却没有建立和发扬主体、权利意思（笔者这里的观点是相对而言的，不代表任何学术观点）。【8】在国民的心理中，权大于法是司空见惯，从而麻木了我们的法律神经，使我们对权利的渴望变得淡薄。
笔者认为，在建立以权利为本位的法律研究方向下，在立法、司法、执守法这一系列的法的运行过程中，权利的地位和意识必须得到加强和重视。【9】
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3] [下一页]
查看孙道萃的其他文章 本文关键词：道德
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭