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不动产物权变动制度略考

http://www.dffy.com 2007-10-30 18:32:59 作者:候中淮 来源:东方法眼

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  笔者认为,物权变动三种模式之间很难区别优劣。物权变动模式的确立,是各国社会状况、法律传统等各种因素共同作用的结果。尽管债权意思主义与其他物权变动模式相比有许多不足之处,如对第三人的保护不力,但是法国和日本的不动产物权立法并没有改变其债权意思主义,而是通过颁布不动产物权登记法律,来完善债权意思主义中对第三人保护不力等不足之处。同样,在持债权形式主义和物形式主义不动产物权变动理论的国家,也没有因为某种理论的优越而改变其原有立法。

  四、我国不动产物权变动理论研究

  我国学界在《中华人民共和国物权法》颁布之前,对不动产物权变动采取何种立法例争议素来很大。作为民法基本法的民法通则没有对有关制度作出明确规定,而在民法特别法中有关不动产转移的规定又多以登记为生效要件。25

  由于八十年代我国处于改革开放初期,公有制占社会主导地位,个人和非公有制主体拥有不动产所占比例很小,理论界对不动产物权研究较少,主要是研究我国是否承认物权行为问题26。自九十年代以来,随着社会经济的发展,社会经济体制的转型,非公有制的市场经济主体在社会经济生活的作用越来越重要,不动产物权变动日益频繁,纠纷急剧增加。而司法审判中处理不动产纠纷的依据是民法通则的原则和行政法规,不动产物权变动合同未经登记,便被认定合同无效,且这一时期的司法判例不统一。物权立法随着社会经济发展逾来逾迫切,极大地推动了物权理论研究,大陆法系的物权理论在我国得到了迅速传播。我国的物权理论研究的重点是:动产以交付为公示行为,不动产以登记为公示行为,物权变动要不要公示行为?赋予登记或交付怎样的法律效力,即登记或交付是生效要件还是对抗要件?承不承认独立的物权合意(行为)?即我国物权立法是采纳法国和日本的债权意思主义或德国型的物权形式主义或瑞士型的债权形式主义。

  对我国应采何种物权理论,日前学者无一主张采债权意思主义理论,认为物权变动应公示。但对采债权形式主义还是物权形式主义分歧很大,不动产登记或动产交付是物权变动生效要件还是对对抗要件,我国应否承认物权行为,争论很激烈。

  大多数学者认为我国现行法是没有承认物权行为理论,对不动产采用的是登记生效要件主义,也有学者将其表现为债权形式主义27。也有学者认为我国现行法是承认物权行为理论的。孙宪忠认为:“从我国经济体制改革之初所制定的法律中,确实看不出物权行为理论的影响。但当时我国法律尚在初创阶段,立法体系及其理论基础均难称完善,尤其是当时不动产体制的改革尚未开始,而不动产领域是物权行为理论最为重要而且是最明确的作用范围。当不动产领域建立起市场经济体制后,我国的法律开始比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则。”28“我国法院一般是把登记作为不动产合同生效的实质要件来对待的。这一点与德国民法典的作法基本相同。”29。

  对物权形式主义持否定观点的学者大都通过对世界各国有关法律制度的比较论证物权行为理论与现实脱节或落后,并以此说明中国物权法立法不应采用该理论。其中有代表性、概括性的观点认为:如果采用物权行为概念,就应承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性之后,就应进一步承认物权行为的无因性。但是,这样一来,原出卖人便会由所有权人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,其地位十分不利。物权行为独立性及无因性理论虽有使法律关系明晰,有利于保障交易安全的优点,但由于过分技术性,不仅一般国民难以了解,许多律师和法官亦往往感到困难,尤其将当事人之地位由物权请求人贬为债权请求人,有失公正,加之善意取得制度之设立,已足以保护交易安全。考虑到我国历史习惯,法律知识水准,若立法承认物权行为独立性及无因性理论,必将滋生困扰,增加执法困难,不如不采此理论,使债权行为当然发生物权变动之结果,于实践更为有利。30有学者认为,物权行为理论捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的联系,严重歪曲了现实法律生活过程。物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系,人为地虚设分解为三个相互独立的关系.使明晰的物权变动过程极端复杂化,使本身简单明了的现实法律过程徒增混乱,有害于法律的正确适用。31以梁慧星和王利明为代表的学者对物权形式主义进行了批判,认为我国物权立法应采债权形式主义。

  以孙宪忠为代表的学者认为我国物权立法应采纳物权形式主义,孙宪忠认为:物权行为是一个极其抽象的概念,尽管物权行为理论受到了严厉的批判,但它仍然为德国民法典所接受,因为在大多数的法学家看来,物权行为理论虽然有明显的不足,但其优点也是难以抹煞的。物权行为理论上的不足已经在德国的法律实践中得到弥补。近年来支持物权行为理论的观点在德国已经取得明显优势。32 物权行为并非臆造与拟制,它来源于实践,存在着独立于债权意思表示的物权意思表示,如所有权抛弃、限制物权设定以及非即时清结的履行行为等,而在诸如即时消结的买卖等,只不过物权意思表示不易被发现而已。物权行为理论并不复杂玄妙,随着法学教育水平提高,会逐渐成为法学界的常识;一味迎合有立法简易倾向的立法者,会造成立法简易化、粗故化、不合理并且难以操作等后果;迁就相对落后的现状并非理智的作法,也有违立法的目标。33物权行为理论精确、细致、安全、公开的理论优越性,应当说更能满足我国市场经济体制对我国物权法和其他有关立法的要求。34

  五、我国的不动产物权变动的立法选择

  《中华人民共和国物权法》业已颁布和施行,该法确立债权形式主义的不动产物权变动模式,应当说,该模式与我国社会状况、法律传统等各种因素相适应,具有最大合理性。

  1804年公布的《法国民法典》时,法国市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者及作坊主,生产规模和生产的社会化程度都处于比较低的水平,交易对象是特定物,对商业信用没有太大要求。自然法思想对《法国民法典》的制定有着极大的影响。以自然法思想为基础,《法国民法典》主张个人意思及自由的绝对权威,强调国家对于个人的干预必须是最低限度的,从而实现市民阶层追求自由、平等的要求。并且,自然法思想主张所有权是一种纯粹的观念性构造,所有权的转让与标的物的转让是不同的,标的物的转让必须有外部表现形式如交付或登记,而所有权的转让只要有单纯的观念形态的合意即可。因此,意思表示一致即发生物权变动的效果是适应当时法国的历史背景的。351900年公布的《德国民法典》则产生于与《法国民法典》截然不同的历史背景之下。19世纪后期的德国已经是一个典型的工业化国家,生产规模和生产社会化程度都达到比较高的水平,工商业成为社会的主要产业,信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离,从而出现了对形式主义的要求。同时,《德国民法典》制定时,个人主义的经济观念和自由放任的经济思想仍然盛行,但新的经济思想,即国家应该有规律的干预各种力量的自由放任,从而保护经济上的弱者的思想也已经产生。一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上,体现自然法思想的影响,另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式,以适应新的社会发思想的要求。36

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