我国正处于从农业国以很快的速度向工业国发展的时期,社会化生产是生产的主要形态,信用交易是经济交往的主流形态,显然这与债权意思主义变动模式产生所依存的社会经济条件大不相同,而与形式主义变动模式的相近。其次,纯粹的自由主义与个人主义从来都没有在中国的土地上真正成长过,个体并没有独立存在的价值。在社会主义法治原则指导下,法律服务于社会公共利益构成民法上自由原则的外部边界。再次,自清末改制以来,我国法律主要是继受于大陆法系中的德国法系,受其影响颇深。可见,我国的现实国情与形式主义变动模式相近。
我国目前物权变动的法律主要是我国《民法通则》第72条和1999年颁布的《城市房地产管理法》第40条、第60条。《民法通则》第72条是关于物权变动的基本规定:按照合同或其他方式取得财产的,财产所有权从交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。这里所谓合同指买卖合同、赠与合同,互易合同等债权合同,所谓其他方式指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。从该条规定看,基于合同而发生的所有权转移以交付为准,交付是物权变动的生效要件;所有权移转不需要另有单独的物权合意,它是债权契约的当然结果;交付的规定可以由当事人约定予以排除适用。1999年颁布的《城市房地产管理法》第40条规定:房地产转让,应当签定书面转让合同;第60条规定:房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房地产主管部门申请变更登记。自该法生效后,我国对于不动产物权变动,须由债权契约及登记相结合才发生效力,登记是物权变动的生效要件。我国现行法与债权形式主义相近。
通过上述分析,我国物权变动理论采债权形式主义较适宜。首先是我国的国情不适宜采用债权意思主义物权变动模式,自由主义与个人主义思想在我国从没有树立过,法律思想是移植于德国法,现行物权变动的立法亦没有采债权意思主义。其次,亦不宜采物权形式主义物权变动模式,虽然我国在清末移植了德国的法律,但在建国后基本废除,也就不存在德国的法文化传统,在建国后的法律中也很难找到接受物权行为的法律。而法律和司法实践中对物权变动基本上采债权合意和登记。债权形式主义物权变动理论模式,这与我国目前的法律制度相衔接,亦可较好的解决不动产物权变动中双重买卖、善意取得和非依法律行为不动产物权变动效力问题。
1 马俊驹、梅夏英著:《不动产制度与物权法的理论和立法构造》,载于主编王利明、副主编房绍坤、梅夏英编《物权法专题研究》,吉林人民出版社2002年版,第45-46页。
2 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
3 尹田著:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第81页。
4 孙宪忠著:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第223页。
5 孙宪忠著:《交易中的物权归属确定》,《法学研究》2005年第2期。
6 王利明著:《物权法教程》,中国政法大学出版社2003年版,第17-18页。
7 陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第2-3页。
8 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第13页。
9 王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第6页。
10 台湾学者对物权所下定义如下:(1)有认为物权者,直接支配物之权利。(2)有认为物权者,直接支配物,而享受其利益之权利。(3)有认为物权者,直接支配物,而只有排他性之权利。(4)有认为物权者,直接支配物,享受其利益而具有排他性之权利。(5)有认为物权者,直接支配物,享受其利益,而具有排他性之绝对权。见王泽鉴:《民法物权第一册、通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第36-37页。
11 王泽鉴:《民法物权第一册、通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第37页。
12 史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第7页。
13 梁慧星主编:《中国物权法研究(上册)》,法律出版社1998年版,第72-75页;谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第48-52页;王泽鉴著:《民法物权第一册、通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第48-50页。
14 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第53-55页;梁慧星主编:《中国物权法研究(上册)》,法律出版社1998年版,第136-139页。
15 陈华彬认为债权形式主义否定物权行为,物权变动的生效要件是债权性合意加登记,见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第149页;渠涛认为债权形式主义否定物权行为的无因性,肯定物权行为独立性,物权变动的生效要件是物权性合意加登记,见渠涛著:《不动产物权变动制度研究与中国的选择》,《法学研究》1999年第5期。
16 陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第145页;梁慧星主编:《中国物权法研究(上册)》,法律出版社1998年版,第176页;谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第63-64页。
17 孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第440页。
18 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第59页。
19 谢在全著:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第65页。
20 彭诚信著:《我国物权变动理论的立法选择(上)》,《法律科学》2000年第1期。
21 孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,法学研究1996年第3期。
22 多数学者认为大陆法系物权变动模式为三种,即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义,参见梁慧星主编《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第177-179页;陈华彬著:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第142-144页;亦有学者认为是四种,即法国的债权意思主义、日本的公示对抗主义、瑞士等国的公示要件主义和德国的物权意思主义,参见孙宪忠著《论物权法》,法律出版社2001年版第41-45页。从内容上看,四分模式中债权意思主义和公示对主义同前述三分模式中的债权意思主义,公示要件主义基本同三分模式中的债权形式主义,物权意思主义同三分模式中的物权形式主义。
23 梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第184-186页。
24 孙宪忠著:《论物权法》,法律出版社2001年版,第41-45页。
25 主要是《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条、第60条,《中华人民共和国土地管理法》及与这二部法律配套的行政法规。
26 牛振亚在《物权行为初探》(载于《法学研究》1989年第6期)一文中认为,当时立法在否定物权行为的无因性的基础上,认为中国现行法中对物权行为理论采用的是一种折中主义,部分承认了物权行为理论;梁慧星在《我国是否承认物权行为》(载于《法学研究》1989年第6期)一文中认为当时的立法完全不承认物权行为。
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