搜索引擎案中帮助侵权的认定　[www.dffy.com]

　　在21世纪网络信息时代，网络技术和信息渗透社会生活的方方面面。网络在为人们带来各种便利的同时也对人们提出各种严格的挑战。在信息社会中，一方面要保护著作权人利益，制裁网络侵犯著作权的行为，另一方面为了促进和保护信息产业的健康发展，要适当减轻服务商的责任。

　　一般认为,搜索引擎提供链接服务的行为不构成直接侵权,因为搜索引擎提供链接服务的行为，不是复制行为，也不是网络传播行为。搜索引擎提供链接服务的行为不构成直接侵权，但有可能构成间接侵权；而间接侵权的主要形式是帮助侵权。

　　一、帮助侵权的概念

　　我国没有“帮助侵权”这一特定表述，但是，帮助侵权这一概念在我国现行民事法律制度中也是得到承认的。《民法通则》第130 条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中对“共同侵权”的解释是:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”，其中把“帮助侵权”视为“共同侵权”的一种类型。

　　根据侵权法的原理，“帮助侵权”的构成要件包括两方面的要求：客观上从事了帮助他人实施直接侵权的行为；主观上具有过错，包括故意和过失。故意指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性帮助，过失则意味着本应尽到“合理注意义务”发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意而没有发现，以至于对他人的侵权行为提供帮助。[1]

　　二、“帮助侵权”的核心问题是认定过错

　　在“帮助侵权”的认定上，行为人是否从事了帮助他人实施直接侵权的行为，一般来说是容易认定的。而判定行为人是否具有“主观过错”则是具有较大困难。“主观过错”总是与行为人是否“明知”他人的“直接侵权”行为，以及是否根据其应尽的“合理注意义务”而“应知”联系在一起的。但无论“明知”还是“应知”都是“应该”都是内在的心理状态，只能从外部事实加以认定。因此如何判定行为人具有主观过错是认定“帮助侵权”的核心问题。

　　三、如何认定过错

　　（一）不能仅从客观行为上推断主观过错

　　在早期网络出现之时，互联网上存在的信息量不大，网络服务商有可能通过监控被存储或者被链接的内容发现并制止侵权行为。一些国家的法院认为如果网络服务商没有发现并及时制止由他人利用自己的服务实施的侵权行为，即至少存在过失，应当承担连带责任。

　　从客观行为上推断主观过错的做法，来源于对认定过错的客观标准说。客观过错说认为，过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错。[1]可以看出，客观标准说就是，只要网络服务商客观上帮助他人实施“直接侵权”行为，而且其具有发现和阻止“直接侵权”的潜在能力，无论阻止此类行为将花费多大的成本，都推定网络服务商没有尽到“合理注意义务”，具有主观过错。如按这一标准，无疑大量的网络服务商难以逃脱“帮助侵权”的指控，为网络服务商增加了不必要的负担，势必影响互联网络的发展。因此，随着网络经济的发展，各国纷纷通过立法改变这种做法，澄清了适用于网络环境的“帮助侵权”规则，特别是判断网络服务商主观过错的标准。

　　（二）搜索引擎服务商不具备监控义务

　　在判定搜索引擎作为网络中介服务提供者应否承担监控义务这一问题时，我们首先要确定一个问题，即对流经其服务系统或网络的信息进行监控，在现实中是否可行？

　　首先，对网络信息进行监控，技术上是否可行？由于网络信息量超乎想象地巨大，更新速度迅速快捷。如果采用人工的手段进行监控，那任何一个网络中介服务提供者的规模都将超过世界上最大的跨国公司了，这无疑是天方夜谭。因此，监控信息归根到底必须依靠技术手段。

　　其次，中介服务提供者是否具备了判定侵权信息的能力？判断一条信息是否侵犯他人合法权益是一个非常复杂的法律问题。例如对于一条信息是否侵犯著作权，就需要先考虑作品的原创性，是否合理适用，权利归属若何，有否授权等问题；而判断一条信息是否侵犯商标权，又必须查看是否存在如此商标，是否有在先使用权，有否淡化商标等等，连法学工作者都必须仔细调查思考的复杂问题。更不用说，由于网络世界的无国界，还会牵扯进国际私法上许多法律适用和识别的问题了。这些都不可能是普通的网络中介服务提供者所能解决的。

　　再次，为监控信息，必须承担相当大的经济支出，中介服务提供者是否具有相应的经济承受能力？如果法律为中介服务提供者设定了绝对的监控义务，那么为了业务的持续，必将迫使其雇佣众多的法律顾问和监控人员，购买巨额的责任保险，从而大大增加其经营成本。为维持其经营，这些增加的费用最终又会转嫁到用户之上，从而使用户和网络服务业都受到沉重打击。

　　最后，对网络上的信息进行监控，是否会限制了公民的言论自由权？网络世界与我们的现实社会已日益接轨，网络自由和言论自由、新闻自由一样，正被视为标志公民民主权利的一个象征。对网络进行实时监控，往往会令人产生一种被窥视、被限制的感觉，因而容易引起公众的抵制。当然，出于对公共秩序和社会公共利益的需要，完全放任信息在网络间的随意流动也是极不妥当的。因此，如何适度地监控网络信息，成为了世界各国立法和司法实践致力解决的首要问题。

　　到目前为止，对中介服务提供者设置绝对的监控义务的国家并不多见，许多国家的立法及司法实践均将监控义务限制在一定范围之内。

　　面对互联网中的海量信息，要求信息服务提供商承担逐一审查的义务是不现实的，对于搜索引擎提供者来说，就更是难以甄别每一作品是否侵权，因为搜索引擎的技术是完全自动化操作的。即便是技术上能够做到有效的“补救”，也是不经济的，是违背法律精神的。此外，互联网的互动性更加剧了这一不可操作性，因为每一个用户都可以参与其中，成为信息提供者。而从用户的角度考虑，搜索引擎的最大意义在于它能使用户方便、快捷、廉价地查询其所需要的信息，但如果网络上遍布“雷区”，搜索引擎动辄得咎，必将削弱搜索技术的优势而导致搜索的效率降低，成本增加，同时也不利于网络技术的发展，显然这有违知识产权保护的本意。正是基于这些因素，法律在这一问题上采取的是“避风港”的原则，即信息服务提供商只要做到法律规定的操作步骤，则无须承担侵权责任，否则互联网上不可能存在搜索引擎，因为随时会受各种侵权诉讼所累。

　　（三）“避风港原则”中的通知义务

　　为了平衡权利人和网络服务商的利益冲突，网络立法引入“避风港原则”。只要网络服务商的行为符合“避风港原则”的要求，网络服务商就不被追求责任。

　　1、“避风港原则”中的通知

　　“避风港原则”即：“通知+移除” （notice－take down procedure）规则。由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制，无疑是现实而可行的。为了适应网络经济的快速发展，我国也引进了“避风港原则”。《信息网络传播权保护条例》第十五条规定：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这两条合起来就是我国的“避风港原则”。

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