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| 关于《劳动合同法》若干问题的思考 |
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| http://www.dffy.com 2008-4-15 8:32:39 作者：薛晓蓉 来源：东方法眼 |
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五、劳务派遣制度
《劳动合同法》第五章第二节专节规定了劳务派遣制度，其中明确了劳务派遣单位的设立门槛即注册资本为五十万元，明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议等。具有重要的进步意义。
在我国，劳务派遣现实中存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者在“有劳动没关系，有关系没劳动”的前提下工作，同工而不同酬，面临双重剥削和劳动关系的不稳定，无法获得直接受雇雇员享有的权利。正因为如此，法律在规定劳资三方的权利时就应更加明确具体和具有可操作性，避免给用工方和派遣方有侵害劳动者的可乘之机。但是在此点上，《劳动合同法》在具体操作的规定中存在一定缺憾，有待去进一步完善的。如《劳动合同法》第60条规定“派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”第62条规定“用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇。”但是现实中，用工单位很可能将劳动者应得的报酬先支付给派遣单位，派遣单位再将其支付给被派遣的劳动者，这样就难以判断劳动者经过此两层环节后会不会同工同酬了，因为这样难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬，难以切实保障劳动者的权益，建议在制定相关司法解释时，明确规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利，以避免上述侵犯劳动者权益现象的出现，减少此类案件的诉争。
另外，《劳动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”在现实情形中，如劳务派遣单位在合同的订立阶段就违法侵害劳动者利益，如扣押劳动者身份证，要求劳动者提供担保财物，或者不履行如实告知义务等侵犯了劳动者的权益，是否应判令用工单位与劳务派遣单位共同承担连带责任是值得商榷的，因为在此种情形下，用工单位既未介入该案存在共同侵权的行为，又不存在共同过错，强行的要求其承担连带责任会过分加重其负担，长远看不利于该行业的积极发展，最终也会有损劳动者的利益，建议在制定相关司法解释时，可对法条作限制性的解释，明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。以缩小用人单位承担连带责任的范围。
六、用人单位的单方即时解除权
《劳动合同法》第39条规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但是并没有进一步规定用人单位应在多长时间内享有解除权，对于属于形成权的解除权，如若没有限制，就会使法律关系处于非常不确定的状态，不利于保护弱势的劳动者，如果用人单位若在试用期过后，已签订并履行了正式的劳动合同较长时间后，仍以试用期间劳动者不符合录用条件为由来解除劳动合同明显不合情理，故建议参照《台湾劳动基准法》的相关规定，用人单位解除合同须自知悉情形之日起，三十日内为之。这样规定能进一步明确劳动法律关系，消除劳动关系的不确定状态。
七、禁业限制的条款
《劳动合同法》第23条与24条对禁业限制义务的产生、经济补偿、人员范围、限制范围、期限等做了比较详细的规定，对于案件审理和法律的适用都有积极的作用，但是，仍存在以下几点问题：首先，我们知道，禁业限制义务是为了协调保护劳动力自由流动和保护用人单位商业秘密之间关系的产物，既然如此，它必须能够很好的平衡上述二者之间的关系，任何偏颇一方的结果都会导致对其设立初衷的违反。然而，由于《劳动合同法》中的规定不够细化，导致在审判实践中，常常会使法院的判决不得不偏于劳动合同提供方即用人单位方，例如：《劳动合同法》第24条规定“ 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品，从事同类业务的竞业限制的期限，不得超过两年”, 此条中对竞业限制的领域规定得太宽。发达国家普遍的做法是将竞业限制的领域限制在与劳动者在本单位接触的技术、经营秘密有关。此条中作出如此宽的规定可能导致企业以此为理由, 限制一切竞争。这就偏离了竞业限制保护商业秘密的本来方向, 很可能也会侵犯劳动者的择业自由权和生存权。又如：《劳动合同法》第23条仅仅规定了劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但是违约金的数额应是多少该法并没有加以限制，这就造成实务中，劳动合同的提供方即用人单位单方面制定高额的违约金，而处于弱势方的劳动者一旦希望解除合同时可能需要付出高出其历年报酬乃至竞业限制经济补偿金许多倍的违约金，即使其的违约行为并没有造成用人单位多少损失，从而阻碍了正常的劳动力流动。如若在此种情形下，法院也要依合同判决明显对劳动者不公；建议在此处可参照我国合同法中的相关规定，对于违约金过分超过损失额或低于的，一方当事人有权申请人民法院予以调整。
参考文献：
黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版
王全兴：《劳动法学》，北京：高等教育出版社，2004年版
中国法院网：李民、“析劳动合同、雇佣合同和劳务合同关系
搜狐网：王荣、简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷
谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学，2007年第6期
问清泓：《劳动合同法》（草案）有关问题之反思，黄冈示范学院学报，2007年第4期
林嘉：劳动合同若干法律问题研究，法学家，2003年第6期 此文章共有2页 [上一页] [1] [2]
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编辑：李富金 |
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