独立董事制度本土化之探索　[www.dffy.com]

　　2、声誉激励。声誉激励是建立在独立董事成为一个专业人群的基础上的。如果独立董事能够成为一个专业的人群，则声誉对他们来说无疑是很重要的。独立董事人才库建立以后，由中国证监会统一进行管理，并对他们的业绩进行考评按照他们的成绩进行相应的等级化分。分为优秀独立董事、一般独立董事、失信独立董事，不同级别的独立董事给予不同的待遇，对失信独立董事则暂时停止其独立董事资格并进行一定时间的学习，期满后成为试用独立董事，一定期限内不再犯的重新给予其独立董事资格。如果三次成为失信独立董事则吊销其执照，终身不得从事独立董事工作。独立董事的信誉激励机制的构建只是一个设想，它的建立也还要漫长的过程，但是西方国家通过努力建立了个人信用档案，相信我们通过一定时间的努力，独立董事的个人信用档案是可以建立的。

　　（三）正确处理独立董事与监事会在监督功能上的互补关系。

　　独立事制度是西方国家一元化治理结构的产物。在英美国家的公司中不存在监事会这一机关，在早期也不存在独立董事这一机构。但是当董事会在公司中处于无人监督的地位这一问题逐凸显以后，如何在董事会中安排独立于董事会的董事对董事会进行监督就很有必要了，独立董事制度随之产生。所以我们在对独立董事制度进行实证分析的时候必须注意到这种机构设置上的差别。在对他们的功能进行划分的时候既不能过分强调独立董事的功能而忽视监会的功能，也不能因为有了监事会就否定独立董事的存在。为了避免这种功能上的混乱，在引入独立董事之初，有必要对独立董事和监事会的功能进行分工，把本来属于监事会的，而监事会又难以完成的事项交由独立董事来完成。

　　独立董事和监事的监督功能可作如下区分：首先，独立董事和监事的介入时间不同。独立董事作为董事会成员，他们参与董事会会议，对重大事项行使表决权。因此，独立董事的监督应侧重于事前监督、内部监督、决策监督以及过程监督；而监事会不参与董事会会议，其监督应主要放在事后监督、高管人员行为合法性的监督。其次，考虑到我国的实际情况，监事的专业化程度不够，平均素质不高，而独立董事一般都是在某些方面有专长的人，因此在独立董事中应包含有财务审计方面的人员，把财务审计等方面的监督事由交给独立董事进行，以便更好的完成监督任务。再次，实现独立董事和监事功能上的互补。监事属于公司内部人员，它的监督贯穿于公司活动的整个过程，是经常监督、常规监督，其获取信息相对较多，而独立董事由于是公司外部人员，在公司的时间相对较少，其获取的信息相对少于监事，为了使他们能够优势互补，可以让独立董事和监事相互配合，共同完成监督事项。监事应该定期和不定期的向独立董事汇报公司情况。在监事开会时，如果有必要应当邀请相关独立董事参加，当发现公司有意外情况时应向独立董事汇报，由独立董事决定采取的措施。

　　（四）建立科学的选任机制。

　　优化和完善独立董事的选任机制，就是要完善独立董事的选举机制和提名机制。在当前股权过于集中和内部人控制现象严重的中国证券市场，独立董事很难脱离大股东的控制而进行独立判断。为改变这种情况，我国的许多学者进行了深入的研究并取得了一定的成绩。如有学者提出可采用以下方案之一来完善独立董事的选举：（1）进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例，如可降至05%；（2）将独立董事的提名权限定为中小股东的权利，大股东让渡提名权后仍有选举权。（3）大股东享有对独立董事的提名权但在投票时要回避。（4）公司公开招聘独立董事候选人，鼓励符合资格的人前来报名，（5）成立独立董事人才库，向各公司公开推荐独立董事人选。3尽管上述的方案有一定的道理，但有笔者认为这里的关键问题是要提高中小股东所提名的独立董事人数比例，如果不从这一点入手就很难从根本上保证中小股东的权利。所以笔者建议：（1）独立董事的人选应按下列比例确定：由董事会提名的独立董事不超过独立董事总数的1/3，大股东提名的独立董事人数不超过独立董事人数的1/3，中小股东（单个股东持股比例小于1%的股东）提名的独立董事人数不低于独立董事总数的1/3。这样规定的目的在于确保中小股东所提名的独立董事占据一定的席位，在必要时行使对重大事项的否决权，保护中小股东的权利。（2）实行差额选举。在选举时实行差额选举，参选独立董事不低于所需独立董事的2倍，由股东大会选举。（3 ）使用累积投票制，法律可以强制规定独立董事的选举必须采用累积投票的方式，改任意性规定为强制性规定，这样的目的是防止大股东操纵投票方式，不使用累积投票方式，而在实际上剥夺了中小股东的选举权。

　　（五）强化独立董事的义务和责任

　　独立董事作为公司的委托人，对公司应尽善良管理人的义务，恪尽职守的履行好自己的职责，否则就应当承担相应的法律责任。参照董事的义务和责任，我们认为独立董事的义务和责任应包括注意义务、忠实义务和竞业禁止义务。

　　1、注意义务。注意义务要求独立董事必须对公司的利益给予合理的注意，机智慎重的管理公司事务。对于什么样才算尽了注意义务，各国并无统一规定，但是作为公司的监督人员，应对公司的事务给予合理的注意，如果一般的董事都能注意到，则作为专家型的独立董事也应当注意到，而不应当以各种理由加以推卸责任。

　　2、忠实义务。忠实义务是指独立董事应当对公司全体员工及股东负有诚实守信的义务，禁止任何人以任何方式损害公司或股东利益，禁止大股东损害中小股东利益。

　　3、竞业禁止义务。竞业禁止义务是指独立董事不得自营或与他人经营与其所在公司相同或类似的企业。否则应将其相关收入归入公司。

　　如果独立董事违反上述义务则要承担相应的责任，独立董事的责任可分为下列三个方面：

　　1、对公司的责任。独立董事是公司的委托人，当因他的不当或重大过失给公司造成损失时应当承担相应的赔偿责任。

　　2、对股东的责任。这里主要是指对中小股东的责任。如果大股东和独立董事的共同行为或者是大股东的单独行为损害了中小股东的利益，而独立董事没有尽到自己应尽的责职，则独立董事应对中小股东的损失承担相应的赔偿责任。

　　3、对社会的责任。公司的社会责任越来越引起人们的关注，当公司的不法行为损害社会公共利益的时候，公司必须承担相应的责任，如果独立董事没有尽到自己的义务，也要承担相应的责任。

　　4 、其他责任。如果独立董事违反法律规定时还可能承担其他的责任，如行政责任、刑事责任等。

　　（六）建立独立董事的知情权保障机制

　　由于内部人管制导致信息不对称致使中小股东及利益相关者的权益受到损害，这是公司治理所要解决的核心问题，公司治理从本质上讲正是围绕这一问题而展开的。所以，在一定程度上可以说，能否保证独立董事的知情权是独立董事制度能否成功的关键。

　　目前我国的公司法中并没有关于独立董事知情权的制度保障，这也是大部分独立董事无法起作用的原因。我们可以从以下几个方面对独立董事的知情权予以制度上的保障：

　　1、时间保障。独立董事在公司花在公司的时间不多已成制约独立董事作用发挥的主要瓶颈，时间不能保障，获得的信息就不全面，因此对独立董事在公司的时间进行限制是独立董事发挥作用的必要条件。可以规定独立董事在公司内部的工作时间，比如，每周不得少于一天，每月不得少于一周，每年不得少于三个月，以确保独立董事有足够的时间对公司的情况进行深入了解，保证其作出的判断有现实依据。如果是由于独立董事没有做到时间的保障而做出错误判断的或作出的决定不利于公司发展的，可予以适当处罚。

　　2、汇报制度。独立董事除了要靠自己在公司的时间来搜集材料外，还要靠董事会的汇报,只有这样才能保证独立董事获取更全面的信息。汇报可以分两个方面，即定期汇报和重大事项汇报，定期汇报每年至少两次，对公司的经营战略、发展计划、年度盈余等各方面的重要情况；重大事项的临时汇报可以依据法律或公司章程的规定，比如处分公司不动产的、对外担保超过公司资产的30%的、为本公司的股东提供担保的、增加或减少公司的注册资本的、合并分立解散的、发行债券的、股份回购方案、分红方案的、聘请经理等。如果上述方案没有向独立董事汇报并经其书面同意而给公司造成损失的，独立董事不承担责任，而参与决策的董事则要承担责任。

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