还有观点认为，可采取如下三个标准区分：(1)分析法律规范的内容。如规范中明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规范属于效力性规范。（2）分析规范所禁止的对象。如规范所禁止的对象是行为效果，则是效力性规范。如规范所禁止的对象不是行为效果，只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营资格、经营时间、经营地点等，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式或者时间、地点作出行为的，因此时规范的本意不在于禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，这类规范是管理性规范(3)分析规范所禁止的目的和违反规范的后果。如规范的禁止目的是保护国家利益与社会公共利益，且违反该规范必然导致直接损害自家利益和社会公共利益的严重后果的，则该规范属于效力性规范。如规范虽也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规范只会损害一方当事人的利益，而不当然损害国家利益与社会公共利益的，则该规范屑于管理性规范。以上三个标准互为表里，应当结合起来。此外，还可以有一个辅助标准，即分析规范的禁止令是针对一方当事人还是针对双方当事人。如针对的是一方当事人，该规范应当量管理性规范，如针对的是双方当事人，则要立足前述两个标准再深入分析。
上述观点是从不同角度进行的分析,对我们正确认识规范的性质有着指导作用。
五、民事行为效力问题本质上属于法的价值取舍问题
学者们关于如何区分强制性规范与禁止性规范的理论观点，在实践上有一定的指导作用，但没有涉及问题的实质，比如说《中华人民共和国婚姻法》第七条规定,有下列情形之一的，禁止结婚，（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病，就属效力性禁止性规范，违反了就是绝对无效，不能解释“最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持”的司法解释的合理性。个人认为，确定违反强制性规范民事行为效力问题在本质上属于法的价值取舍。
法的价值，一般认为包括自由、秩序、正义、效率、利益等。它所体现的就是法这个客体对于满足个人、群体、社会或国家的需要的积极意义。
法的价值在一般情形下是协调一致的，但是在很多情形下，他们又会发生冲突。首先，弘扬一个价值就将贬抑另一价值。在原告储某与被告朱某婚姻案中，在法律适用中就涉及到婚姻管理秩序与维护社会稳定价值的冲突。这种价值冲突在现行法一定程度上广泛存在，比如在义务与权利的关系上，重义务价值，轻权利价值；在自由与秩序的关系上，重秩序价值，轻自由价值；在集中与民主的关系上，重集中价值，轻民主价值；在公平与效益的关系上，重效益价值，轻公平价值；其次，随着社会的发展，法的价值观会发生变化。在建立社会主义市场经济初期，秩序比自由交易重要，随着社会主义市场经济的发展，鼓励交易，交易自由比秩序重要。第三、同一个群体、或者不同的人在不同的时间、不同的地点，以及不同的环境中也会产生不同的需要（利益）；一个人、一个群体也可能在同一时间、同一地点、同一环境下存在多种需要（利益）。所以，价值观从来不是固定的，也不是同一的。
那么如何平衡法的价值冲突，（1）首先，我们应当了解和理解价值冲突产生的社会背景。自由与秩序相比，自由总是更加令人向往，秩序作为一种约束常常与自由对抗：“自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立和维持；自由难免有打破既有秩序的倾向，秩序也会在一定程度上压抑自由以维持平衡。” 在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总是有一种价值处于首要地位，如果脱离开社会现实的具体条件，取向自由或者秩序都是缺乏客观基础的。在建立社会主义市场经济的初期，原合同法规定违反法律规定的行为是无效的行为，对建立社会主义市场经济秩序是必要的。（2）应当关注价值冲突的历史变迁。过去我们关注的价值是政治秩序与效益，如今谈论更多的是正义与人权；道德评价的传统逐渐朝着法律评价的方向发展；权利的平等性观念日益改变公民义务的价值优位。如果怠于追向当代价值的变迁而又持有一种落后于现实生活发展状态的价值观，其适用的法律将有助于维护一种保守的社会意识而缺乏革新性与时代感，法律适用的结果将遭遇被社会质疑的危险。随着社会主义市场经济的发展，新合同法作出仅是违反法律强制规定的行为是无效的行为，有利于鼓励交易。（3）应当建立一种端正的、理性的主观态度。在实现某一价值需要损害另一价值，对于另一价值的损害应尽可能地降低，就是追求法的整个价值的最大化的事项。这也是就个案进行衡平确定要关注的。
由于解决法的价值冲突时也就没有一个一成不变的原则，我们通过以下的几种方式协调法的价值冲突。（1）预先确定价值的位阶，由法律预先确定的价值位阶，在不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优先于在后的价值。比如，个别正义不能以损害一般正义为代价，低价位的价值不能超越高价位的价值。将法的价值按照不同的标准划分为一定的层次是价值研究的合理方法，考虑了现实可能性以及社会接纳的宽容程度，所反映的重要程度和地位都是相对于人类社会发展现实与发展规律而言的，但是因为缺乏具体语境的解释和支撑，不具有普适性。可以设问的，自由是一种境界，秩序是否可以牺牲，人权和发展是否可以不顾？而秩序是一种必需，民主就可以抛弃？抛开具体评价的语境，我们并不能说服自己得出确定的答案，法的价值体系中，在具体的社会实践中的地位是动态的，不存在一个静态的适合于所有的社会实践领域的价值等级体系。（2） 个案平衡，在相同位阶的价值发生冲突时，就个案进行衡平确定。
在前述二案处理上，法院审理中没有简单就案进行判决，而是依本案的具体情况进行了调解，均调解结案，一是原告储某与被告朱某双方自愿和好。二是原告宣某与被告某公司解除租赁合同。被告某公司给付原告宣某临时设施的拆迁补偿费和解除租赁合同的补偿费共计五万元。取得较好社会效果。
六、违反了法律的强制性规范不应都作无效处理
依最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第八条、当事人依据婚婚姻法第十条规定向人民申请宣告婚姻无效的，申请时法定无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。主要是针对未到法定婚龄的,经过一段时间后,双方达到了法定婚龄,就不作无效婚姻对待，但这与《婚姻法》第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效的规定相矛盾, 无效的婚姻自始无效,怎么可以转化为有效？但从另一个侧面看，最高法院的司法解释对无效的婚姻在一定条件下可以转化为有效是认可的，或者说是不作无效婚姻来处理。对照本案男女双方结婚已较长，子女健康，且双方无须再生育子女的实际，虽然是近亲结婚，血亲关系也不可能随着时间的推移而消失，也可认作为法定无效婚姻情形已经消失来对待，对当事人要求申请宣告婚姻无效的请求不予支持。这对构建和谐社会、维护社会的稳定，有着极积的意义，当然这要最高法院或全国人大作出解释。
无效合同是指已经成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定当然自始不发生法律效力的合同。《民通意见》第118条关于承租人可以请求人民法院宣告出租人与第三人房屋买卖无效的规定在理论上不科学，且与合同法关于合同无效的规定是相违背。出租人与第三人的买卖合同是一个独立的意思表示，《民通意见》第118条规定的宣告合同无效情况,并不是因为合同双方意思表示欠缺法定有效要件，而是因为承租人主张权利而造成合同无效，这意味着还存在双方意思表示一致,可能因《民通意见》第118条承租人不主张权利而有效的情况，也可因承租人承租人主张权利而合同无效，这与合同无效的本质不相符合。依《合同法》第52条的规定理解,如果第三人不知道出租人出卖的房屋上附有已经出租的负担，或者虽然知道房屋已出租，但不知道出租人未尽通知义务，就不能认定为无效。特别《依物权法》的规定，出租人已经将房屋过户登记给善意第三人后，就更不宜当认定合同无效。
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3] [下一页]
查看吴广华的其他文章 本文关键词：合同效力
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭