对广东省新劳动争议指导意见第15条的质疑　[www.dffy.com]

　　2008年7月7日，广东省高级人民法院和广东省劳动仲裁委员会联合下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”），对维护劳动者合法权益，统一劳动争议案件审理尺度，无疑将起到十分重要的积极作用。但其中的个别条款，也许还有可以商榷的地方。现本人不揣冒昧，对指导意见第十五条规定发表一些个人意见，以求教于大家。

　　《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十五条规定:

　　用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：

　　（一）用人单位对构成工伤并无异议的；

　　（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

　　我认为：指导意见第十五条规定剥夺了用人单位没有缴纳工伤保险费且因各种原因错过工伤认定申请时效的劳动者的合法诉讼权益，其正当性和合理性值得研究。具体理由如下：

　　第一，在目前用人单位没有缴纳工伤保险费而劳动者要求工伤待遇赔偿只能按劳动争议案件处理的情形下，单凭劳动者不能提供工伤认定书就驳回起诉（或者裁决不予支持）的做法，与指导意见的制定宗旨不符。

　　在用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费、劳动者请求用人单位承担其工伤待遇的案件中，劳动者不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的原因，主要是用人单位和劳动者都因各种原因没有申请工伤认定以致错过了《工伤保险条例》所规定的工伤认定申请时效的情形。按照法律规定，如果超过了工伤认定申请时效，劳动行政部门将不予受理工伤认定申请，人民法院在行政诉讼中也将维持劳动行政部门的不予受理决定。在这种情形下，大多数劳动者在提起劳动仲裁和诉讼的时候，已经无法提供应由劳动行政部门作出的工伤认定书。如果单单依此就驳回劳动者的起诉（或者裁决不予支持），将使劳动者的权利无法得到救济，必将引起非法律途径的上访和申诉，激化社会矛盾，与指导意见的制定宗旨不符。

　　第二，工伤认定程序不是工伤劳动争议仲裁和诉讼的前置程序，对因各种原因错过工伤认定申请时效而无法提供工伤认定书的劳动者提起的工伤待遇赔偿诉讼以裁定驳回（或者裁决不予支持），没有法律依据。

　　驳回起诉，是人民法院依据程序法的规定，对已经立案受理的案件在审理过程中，发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。首先，工伤认定程序不是工伤劳动争议仲裁和诉讼的前置程序，劳动者不能提供工伤认定书不属于《民事诉讼法》第108条规定的4项起诉条件或第111条所列7种情形，故不是驳回起诉的适用对象。其次，驳回起诉适用于程序问题，而工伤认定书是对劳动者人身伤亡与工作之间是否具有因果关系的认定，属于实体法范畴。因实体法问题而驳回起诉，缺乏法律和法理依据。最后，如果把能否提供工伤认定书作为证据（举证）问题看待，也不能得出不提供工伤认定书就被驳回起诉的结论。如果经审理查明，用人单位不应依法承担工伤责任，人民法院应依法驳回劳动者的诉讼请求，而非不经审理径行驳回其起诉。

　　第三，指导意见第十五条，可能会堵住因各种原因不能取得工伤认定书的工伤职工的权利救济途径，与劳社厅函〔1999〕113号文件精神不符。

　　实践中，在用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费的情形下，工伤职工无法取得工伤认定书的情况大致有三种情况：一是工伤认定申请未被劳动行政部门受理，亦未在法定时效内提起行政复议和行政诉讼；二是因未取得劳动行政部门的不予受理通知书，从而行使行政复议和行政诉讼的权利不被受理；三是虽然提起了行政复议和行政诉讼，但其工伤认定申请的请求未被支持。指导意见无疑是堵住了这部分工伤职工的权利救济途径。

　　劳动和社会保障部办公厅《关于受劳动争议仲裁委员会委托进行工伤认定有关问题的复函》（劳社厅函〔1999〕113号）第二条实际上是肯定了劳动争议仲裁委员会可以接受当事人的申请，委托劳动行政部门进行工伤认定的做法。

　　我认为：在用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费的情形下，无论何种原因，即使工伤职工丧失了不能按照《工伤保险条例》规定的行政程序获得工伤认定的权利，都不意味着工伤职工丧失了获得工伤赔偿的权利。在工伤职工的工伤认定申请无法通过行政程序和行政诉讼程序获得支持之后，工伤职工仍然有权就是否工伤的问题提起确认之诉。在诉讼中，如果认定是否工伤不存在技术性问题，人民法院可以直接进行司法认定，如果存在技术性问题，人民法院可以依照当事人申请或者依照职权委托劳动行政部门进行工伤认定。

　　第四，将特殊情况下的工伤认定在仲裁或者审判程序中解决，既有现实需要，又有先例遵循。

　　首先，工伤认定在仲裁或者审判程序中解决具有现实需要：实践中，对超过工伤认定申请时效的工伤认定申请，劳动行政部门应否受理及人民法院是否支持存在不同理解，加之劳动者自我保护意思淡薄，这可能导致大量超过工伤认定申请时效的职工无法通过行政程序和行政诉讼途径取得工伤认定书。出于保护这部分职工的合法权利的需要，有必要允许这部分职工在劳动仲裁和诉讼中申请劳动争议仲裁机构或者人民法院委托劳动行政部门进行工伤认定，否则对未依法为职工缴纳工伤保险费的企业的违法行为是一种纵容。

　　其次，工伤认定在仲裁或者审判程序中解决有先例可以遵循：在广东住商物业发展有限公司诉赵志强之子送公司领导途中救人遇难不应按因工死亡处理请求撤销劳动争议仲裁裁决案（载《人民法院案例选》（民事卷）1992-1999年合定本，中国法制出版社2000年版，第1755页）中，广州市越秀区人民法院在审理时直接对是否因工死亡作出了司法认定，该认定被广州市中级人民法院终审支持；在刘世珍诉西南化机股份有限公司确认因公死亡案（载祝铭山主编: 《典型案例与法律适用--劳动保险纠纷》，中国法制出版社2003年版，第123页）中，二审法院四川省高级人民法院在终审中也对涉案是否因公死亡问题直接作出了司法认定；在王黎明诉西宁宾馆双方虽未签订劳动合同但在从事单位负责人指派的工作中被烧伤应享受工伤保险待遇案（载祝铭山主编: 《典型案例与法律适用--劳动保险纠纷》，中国法制出版社2003年版，第57页）中，应原告申请，西宁市中级人民法院委托劳动行政部门对是否因工负伤问题进行了认定并依此认定做出判决，该判决被青海省高级人民法院终审支持……类似的案例不胜枚举，虽然这些判决大多是在《工伤保险条例》颁布之前做出的，但关于工伤认定的制度安排，一直没有改变。在劳动仲裁和司法实践中，有关的工伤认定问题在劳动争议仲裁或者审判程序中解决，既符合公平、公正的原则，也充分保护了工伤职工的合法权益，收到了很好的法律效果和社会效果，这种经验值得肯定和推广。

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