──兼议该规定的修正
摘要：广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第15条的制定目的是为有关劳动者提供更为广泛的权利救济，该条规定为因超过工伤认定申请时效的劳动者预留了其他权利救济途径，没有剥夺这些劳动者的诉权权益；笔者认为，考虑到行政权与司法权的关系及实务中的问题，可以在该条规定中增加一款或一项：“有证据证明用人单位曾对工伤予以认可并与劳动者就工伤赔偿数额进行过协商或者已经向劳动者支付部分工伤赔偿费用而后反悔的，以第一项论”。
本人于2008年7月11日就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”）第15条规定，曾上书广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会。在上书中，本人表达了对该条规定的四点意见（详见http://www.dffy.com/faxuejieti/ms/200807/20080711214734.htm）。
7月17日下午，广东省高级人民法院民一庭王正红法官（该指导意见的起草人之一）受托向本人做了正式电话答复。
王法官表示：本人是就该院的审判指导意见提出意见的第一位律师，对该意见将归档留存。他个人十分赞同我的观点，但指导意见第15条是在考虑各方面意见和平衡各方面矛盾的基础上、为解决实践中的问题所作出的能为各方接受的最终改革方案--意见第15条最后的条文所表达的意思并非完全起草人当初的想法。在1个多小时的通话中，王法官向我详细介绍了该条规定的目的和起草情况，解释了该条规定并非剥夺超过工伤认定申请时效的工伤职工的诉权的详细理由。王法官的旁引博证使我受益匪浅，使我更深入地理解了该条规定的精神和内涵。
王法官的解释对理解该条规定和司法实践具有十分重要的参考价值，因此，本人受益不敢私藏。征得王法官同意，现将给本人的答复根据本人的理解概括如下：
第一，指导意见第15条的设计目的是想给因工伤亡职工提供最大限度的法律救济。
执法实践中，劳动行政部门对两种情况下的工伤认定申请拒绝受理：一是非法用工关系下的工伤认定申请；二是超过《工伤保险条例》规定的申请时效的工伤认定申请。实践中，用人单位对构成工伤无异议的案件，无须进行工伤认定。
但在用人单位没有缴纳工伤保险费情形下，用人单位和工伤职工就工伤赔偿问题的劳动争议仲裁和劳动争议诉讼案件中，对具有前述三类情形的是否要求先由劳动行政部门进行工伤认定，存在不同认识。东莞、深圳等地的劳动争议仲裁机构和法院要求提交由劳动行政部门作出的工伤认定申请书，否则不予受理，这造成大量工伤职工的赔偿权利无法落实。为解决该问题，广东省高级人民法院试图在涉及如何适用《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》的指导意见中（工伤问题本不在该指导意见调整范围），在这三个方面有所突破和作为，为因这三个问题而投诉无门的劳动者提供法律救济途径。
第二，指导意见第15条意欲在三个方面实现突破，但最终完成了两个。
指导意见的最初设想是想给“非法用工关系下的工伤事故赔偿”、“用人单位对构成工伤无异议的工伤事故赔偿”和“超过工伤认定申请时效的工伤事故赔偿”三类案件都规定：在起诉时无须提交《工伤认定书》。但最后只规定了前两类案件无须提交工伤认定书--最初设计的三个目的，最后只实现了两个。对最后一类案件中工伤职工的法律救济问题，广东省高级人民法院仍将继续努力解决。
第三，指导意见第15条规定是各方面意见的综合反映，是现阶段为解决实务问题而提出的能为各方面都接受的方案。
广东省高级人民法院指导意见起草者认为：第一，用人单位依法缴纳工伤保险费情形下的工伤问题受《工伤保险条例》调整，按照该条例，工伤认定行政程序应当是享受政府工伤保险待遇的必由程序，提交工伤认定书是申请工伤保险待遇的前提条件；而非法用工关系和用人单位没有缴纳工伤保险费的情形不在《工伤保险条例》的调整范围，工伤认定行政程序不应是工伤保险赔偿的必由程序，提交工伤认定书，不应是主张工伤赔偿的前提条件。第二，行政案件和民事案件具有交叉关系，行政认定或行政确认在特定条件下可以成为民事诉讼的证据，如交通事故责任认定书。因此，在民事诉讼中，人民法院既可以对作为证据使用的行政认定或行政确认作出司法审查以决定其是否作为证据使用，也可以委托行政部门对其职权范围内的行政认定或行政确认事项作出决定。换句话说，就是劳动争议仲裁机构和人民法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定。第三，工伤认定属于事实合乎规范的判断，认定过程只需凭借劳动法专业知识无须凭借自然科学专门知识和技能，认定依据所涉及的专业技术问题也不是由劳动行政部门自己而是由医疗机构等专业部门完成，所以，工伤认定可以由人民法院直接做出司法认定。基于这三个主要理由，广东省高院指导意见起草者认为：在用人单位没有缴纳工伤保险费情形下，对超过工伤认定申请时效的案件，无须提交工伤认定书，人民法院应当受理并做出裁决。
劳动行政部门对上述观点坚决反对，其主要理由是：行政权与司法权的分野应泾渭分明。工伤认定是行政法规赋予的行政权利，是劳动行政部门的专有权利，司法机关不能代替行使。如果允许人民法院直接对是否工伤问题做出司法认定，无疑剥夺了劳动行政部门的行政权；如果允许人民法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定，则会大大冲击《工伤保险条例》规定的工伤申请程序，工伤认定申请的时效规定将形同虚设。
基层和中级人民法院从事实务的法官则坚决反对在诉讼中委托劳动行政部门进行工伤认定的做法，因为其一，这将导致案件因工伤认定而中止审理，如果工伤认定书迟迟做不出来，则案件将无期限的中止，必将导致审限延长和积案大增；其二，这势必使有的劳动者故意拖延提请工伤认定申请，并意欲在诉讼中解决工伤认定问题，从而导致大量工伤认定问题涌入诉讼程序，增加法院工作量和工作难度。广东省高院的改革方案被从事实务的法官指为“脱离实际”。
行政权与司法权的关系是十分复杂和敏感的问题，在最高人民法院没有做出相关司法解释之前，广东省高院不能就涉及该问题的事项上走的太远，因此该院放弃了法院可以直接做出工伤认定的思路；指导意见要得到贯彻执行离不开下级法院的理解和支持，考虑到指导意见的权威性，广东省高院最终也放弃了法院可以委托劳动行政部门进行工伤认定的思路。最后的写法照顾到了劳动行政部门和司法实务部门的意见。
第四，指导意见第15条规定没有断绝因超过工伤认定申请时效而无法提交工伤认定书的劳动者的权利救济途径。
指导意见第15条最后的规定，对因超过工伤认定申请时效而要求用人单位承担其工伤待遇的工伤职工，在无法提交工伤认定申请书的情况下提起的劳动仲裁和诉讼，坚持了如下立场：其一，对该案件不应以没有提交工伤认定书而拒绝受理；其二，受理之后，查明无法提交工伤认定书的不予支持或裁定驳回--裁定驳回之后，劳动者的诉权仍然享有，可以寻求其他法律救济途径（对此，王法官介绍说，目前广州市中将人民法院的立场是：可以作为一般民事案件处理）--裁定驳回虽违背法理，却是维护劳动者权利的最具可操作性的处理办法（如果按照法理驳回诉讼请求，则劳动者将再无救济手段）。
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