(三)释明权行使的方式。
对释明权行使的方式,德国民诉法规定有发问、晓喻和过议三种。日本民诉法只是明确规定了发问。我国台湾地区民诉法则规定了发问和晓喻两种。晓喻即提醒,无论从形式上还是从实际作用上均要比发问轻一些,一般是发生在提供证据上。我国《证据规定》上目前对释明方法已规定了告知(第三条、第三十五条)、提醒询问、说明(第八条)三种。笔者认为,在此基础上应再增加“发问”为宜,因为发问这一法院探知方式在职权主义模式中早已存在,无论是当事人还是法官都已认可,而民事诉讼是法院对私权纠纷依据法律作出的裁决,发问更能体现释明权作为公权介入的性质,起到询问不能代替的作用,便于法官及时掌握案件事实。
关于释明权行使的书面方式的采用,《证据规定》第三十三条规定应当向当事人送达举证通知书。明确了举证告知采用书面通知书的方式。对于发问、提醒、说明只能以口头方式进行释明,我国近几年民事审判方式改革一直采用此方式,其他国家的立法也采用此规定。值得注意的是,庭审前的释明须在庭审时以公开的方式进行核实,庭审中的释明也必须在双方当事人都在场的情况下公开进行,这是因为释明权的行使不能违背当事人平等原则、法官中立原则,如果释明权行使不当,则造成对另一方当事人诉讼权利的侵害。
赋予当事人释明异议权,对法官不当行使释明权进行限制。借鉴世界各国普遍做法,如果法官违反法定范围、条件行使释明权的,对方当事人有权提出异议,法院应当以裁定的形式作出答复。对不当的释明行为法院应予纠正,如果没有纠正的,二审法院可以违反法定程序为由撤销原判决。
(四)法官行使释明权的原则。
法官在行使释明权的时候,应注意把握“度”的界限,按照谷口安平先生的观点:“法院进行阐明在某一程序内是义务,在该程序以上便成为权限,再过一定限度时则为违法(违反辩论原则)”。基于我国民事诉讼正处于模式转换期的现状,笔者认为法院释明权的行使应把握两条原则:1、适当行使原则。释明权的行使应当以探知当事人真实意思为界限,不干预当事人对自己实体权利、诉讼权利的处分。要防止过度行使释明权,释明权的行使只能在法定范围、依法定程序进行。同时也要防止消极行使释明权,依法应当行使而不行使或怠于行使释明权的,则构成违反履行释明义务,将产生一定的法律后果;2、保持中立原则。法官在行使释明权时应在双方当事人之间保持中立,不得有任何偏颇,不得对一方该行使释明权的时候行使释明权,而对另一方该行使释明权时不行使释明权。对双方当事人要平等对待,依照法定程序行使释明权、履行释明义务。
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