问题五之㈠：第三方被告应否享有管辖异议权？
第三方被告是完整意义上的当事人，理所当然地享有管辖异议权。对于第三方被告享有管辖异议权的体现，笔者概括为三点：第一，他作为第三方原告提起的第三人之诉中的被告，可以对第三人之诉的管辖权提出异议；第二，他享有第三方原告对本诉原告(或反诉原告)所享有的抗辩权，因此可以对本诉的管辖权提出异议；第三，他作为诉的利益主体之一，为使诉讼进程更加有利于自己，在针对本诉、第三人之诉提出的管辖权异议未被采纳的情况下，还可以申请法官将某些诉分开审理。从严格意义上讲，第三点不是管辖异议权的典型体现，而是管辖异议权的变相延伸。
较早引进并使用第三方被告概念的学者认为，第三方被告不享有管辖异议权，理由有二：第一，他不是本诉的被告，不能对本诉的管辖权提出异议；第二，合并管辖是法院的权利而非当事人的权利，他不能对第三人之诉的管辖权提出异议。(22)笔者对这种观点持否定态度。首先，第三方被告若是本诉被告引入的，他正是基于特别享有本诉被告对本诉原告所享有的抗辩权，才可以对本诉的管辖权提出异议。第三方被告若是反诉被告引入的，亦依此类推。至于第三方被告特别享有的这种抗辩权，不仅理论上应予支持，而且立法上亦应予明确，美国联邦民事诉讼规则第14条中即有此规定。其次，承认第三方被告对第三人之诉享有管辖异议权，与合并管辖制度并不矛盾。合并管辖制度(或称牵连管辖制度)是指对案件A有管辖权的法院，可以管辖同时具备下列三项条件的案件B：一是案件B与案件A之间有牵连性；二是有合并审理案件A、B的必要；三是法律未排除该法院对案件B的管辖权。案件的合并管辖制度与诉的合并审理制度颇有相通之处，均属“可以”合并的范畴，多数国家和地区的立法对此采用“可以”之类而非“应当”之类的措词。既然是“可以”合并，就存在着合并与分离两种方式的选择，由此产生了选择权。这个选择权应当是体现当事人意志的选择申请权和体现法官意志的选择裁量权两者的有机统一，尽管它是以选择裁量权为主导，但它首先表现为选择申请权，选择申请权起建议作用，选择裁量权起决定作用。第三方被告因选择第三人之诉与本诉分离而行使的申请权，一般表现为针对第三人之诉的管辖而行使的异议权。所以，也不应当简单地以合并管辖为由排斥第三方被告对第三人之诉所应享有的管辖异议权。
总而言之，笔者认为应当承认第三方被告对本诉和第三人之诉均享有管辖异议权。这一点意义重大：一则有利于阻截诉讼长链的不断连接，防止诉讼过于庞杂和迟延；二则有利于制约地方保护主义，防止司法权地方化、利益化。
问题五之㈡：辅助第三人应否享有管辖异议权？
辅助第三人是当事人范畴之外的民事诉讼主体之一，不应当享有属于当事人诉讼权利范畴的管辖异议权。当可作辅助第三人参加诉讼的案外人对本诉的管辖权有反对意见时，可以不申请参加诉讼；若已经申请参加诉讼的，则可以申请退出诉讼。当该案外人受到本诉当事人所作的诉讼告知(或法官所作的审判告知)时，无论他是既反对本诉的管辖权又反对诉讼告知(或审判告知)，还是仅反对诉讼告知(或审判告知)而不反对本诉的管辖权，他均可申请法官取消诉讼告知(或审判告知)。若法官行使自由裁量权准予取消诉讼告知(或审判告知)，该案外人则可以不参加诉讼，反之则应当以辅助第三人身份参加诉讼。
问题六[判决结果方面]：法院对于无独立请求权第三人，应当如何作出判决？
此问需要分解为两个层面的子问题，再逐一分析。
问题六之㈠：法院可否判决无独立请求权第三人承担民事责任？
研究此问必须建立一个前提，那就是以诉审分立原理为理论基础。诉审分立是现代民事诉讼的一项基本原理，它要求实行诉审制约，审判以诉的存在为前提、以诉的各要素的具体内容为范围；它要求禁止审者兼诉，不得无诉而判、无诉讼请求而判、超诉讼请求而判。(23)
对于大一统概念下的无独立请求权第三人，笔者认为法院不能判决其承担民事责任。理由很简单：该第三人是通过本人申请或法院通知的方式参加诉讼，而不是通过应诉的方式参加诉讼，其与本诉任何一方当事人之间均未构成一个单独的诉，无诉即无审判，法院自然不能判决其承担民事责任。我国民事诉讼法和司法解释关于法院可以判决(大一统概念下的)无独立请求权第三人承担民事责任的规定，是超职权主义诉讼模式观念的反映，严重违反了诉审分立原理，应予摒弃。长期以来，我国传统教科书几乎亦步亦趋地紧随民事诉讼法和司法解释的相关条文，不厌其烦地为之诠释，为之搜寻立法理由，然而对一些关键性问题的阐述始终难以自圆其说。这种现象曾令笔者久思不得其解，也许，这正是当前我国注释民事诉讼法学渐趋衰落、理论民事诉讼法学渐趋昌盛的根本原因之所在。
将大一统概念下的无独立请求权第三人按其性质细化类型后，难题便迎刃而解。对于第三方被告，因其是第三人之诉中处于被告地位的当事人，法院当然可以判决其承担民事责任。对于辅助第三人，因其不是某个诉的当事人，法院不能无诉而判，自然不能判决其承担民事责任。
憘 问题六之㈡：法院可否判决无独立请求权第三人直接向原告承担民事责任？
憗 同理，此问也只有将无独立请求权第三人细化类型后，才有讨论意义。对于辅助第三人，因为法院不能判决其承担民事责任，所以谈不上可否判决其直接向原告承担民事责任的问题。下面，就从第三方被告角度进行分析。
对于法院可否判决第三方被告直接向本诉原告承担民事责任，学界有三种观点：第一种观点认为，依照我国民诉立法和司法实务，判决无独立请求权第三人直接向本诉原告承担义务是不成问题的(可被判决承担责任的那部分无独立请求权第三人应属第三方被告性质，持第一种观点的学者称之为准独立第三人)；(24)第二种观点认为，判决第三方被告直接向本诉原告承担责任没有实体法上的依据，而且难以从法理上作出圆满诠释；(25)第三种观点认为，判决第三方被告直接向本诉原告承担责任的弊端是，法院对本诉原告债权行使的不当干预，法院若经本诉原告同意则可适用债务转让的规定而作如此判决。(26)
笔者赞成第二种观点并进一步认为，如果第三方被告确实应当承担民事责任，那么法院只应判决第三方被告向第三方原告(既可能是本诉被告，也可能是反诉被告)承担责任，同时判决第三方原告再向他的原告(既可能是本诉原告，也可能是反诉原告)承担责任。理由如下：
其一，虽然司法实务中确有不少判例是判决无独立请求权第三人直接向原告承担责任的，但那些判例几乎都有三点欠缺：一是无第三人之诉却对第三人下判；二是法律并无可供如此判决的具体条款；三是造成法律关系紊乱。故第一种观点显然不能成立。
其二，依诉审分立原理，诉权制约审判权的表现之一就是，在某一具体诉讼中，谁作原告，谁作被告，一般应由诉方确定，而不应由法院依职权决定。一方面，本诉原告(或反诉原告)在自己提起之诉中确定的被告并非第三方被告，法院若判第三方被告直接向其承担责任，此举即属法院依职权为其更换了被告。另一方面，第三方原告在自己提起之诉中确定的被告是第三方被告，法院若判第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担责任，此举即属法院依职权为第三方原告撤销了自己的被告。概言之，法院判决第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担责任，既剥夺了本诉原告(或反诉原告)自行确定其被告的权利，又剥夺了第三方原告自行确定其被告的权利。这也是职权主义泛滥的表现。
此文章共有7页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [下一页]
查看王宇华的其他文章 本文关键词：第三人
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭