其三，判决第三方被告直接向本诉原告(或反诉原告)承担民事责任，在诉讼承担理论上属于由第三方被告代替第三方原告承担诉讼。依诉讼承担理论(或称诉讼承当理论)，在民事诉讼过程中，由于发生特定情况，使得某一当事人的诉讼权利义务转移给另一人，由该人作为新当事人代替其地位继续进行诉讼。诉讼承担的实质是当事人地位的承担，其发生原因是某一当事人的实体权利义务转移给了另一人。广义的诉讼承担既包括因实体权利义务合意转移而产生的诉讼承担，也包括因当事人死亡或终止而引起的诉讼承担。(27)我国民事诉讼法仅规定了后一种诉讼承担，而未规定前一种诉讼承担。美国联邦民事诉讼规则第25条第3款、德国民事诉讼法第265条至第266条、日本新民事诉讼法第50条至第51条以及我国台湾民事诉讼法第64条、第254条，均规定了前一种诉讼承担，并且在内容上有较多共同点。以台湾立法为例，前一种诉讼承担的基本内容是：诉讼中一方当事人将作为诉讼标的的实体权利义务转移给第三人，于诉讼并无影响；第三人如经双方当事人同意，可以申请代替转移权利义务的那一方当事人承担诉讼；仅有对方当事人不同意第三人承担诉讼时，转移权利义务的那一方当事人或第三人可以申请法院裁定准许第三人承担诉讼。简言之，因实体权利义务合意转移而产生的诉讼承担的一般条件是，双方当事人及第三人共三方达成一致意见。由此可知，由第三方被告代替第三方原告承担诉讼，须经第三方被告、第三方原告、第三方原告之原告(既可能是本诉原告，也可能是反诉原告)共三方主体一致同意方可，而非第三种观点所称的经本诉原告同意即可。若无三方主体的合意，则第三方被告不可代替第三方原告承担诉讼。
问题七[判决效力方面]：无独立请求权第三人参加诉讼的判决，对于该第三人应当具有何等效力？
在两种细化类型的无独立请求权第三人中，第三方被告参加诉讼的判决对于他的效力，与普通判决对于当事人的效力完全一样，故本文不作赘述。
问题七之㈠：如何定位判决对于辅助第三人的效力？
辅助第三人参加诉讼的判决对于他的效力，大陆法系一般称为辅助参加的效力(或称参加的效力)。德国民事诉讼法第68条、日本新民事诉讼法第46条和我国台湾民事诉讼法第63条、澳门民事诉讼法典第282条对此都作了明确规定，而且内容大同小异。以德国立法为例，辅助参加的效力主要内容是：辅助第三人在与主当事人的关系上，不得主张本诉讼的裁判为不当；如果辅助第三人由于他参加时的诉讼程度，或者由于主当事人的行为而不能提出攻击和防御方法时，或者主事人因故意或重大过失不提出辅助第三人所不知的攻击和防御方法时，辅助第三人可以主张主当事人进行诉讼有缺陷。关于辅助参加的效力的起始时间，一般认为始于主当事人败诉之时。
在我国民事诉讼中，判决对于辅助第三人究竟应当具有什么样的效力，学界有三种观点：第一种观点认为，具有预决的效力，“本案的处理结果对第三人与本案一方当事人可能发生的有联系的另一个诉讼具有预决作用”；(28)第二种观点认为，具有参加的效力，“在第三人所辅助的本诉一方当事人(称为主当事人)向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人的请求”；(29)第三种观点则认为，本诉判决对辅助第三人产生拘束力之说难以成立，本诉判决是针对本诉当事人的纠纷而作出，其不可能也不应当对当事人之外的其他人产生直接的拘束力。(30)这三种观点各有优缺：第一种观点与有关司法解释规定的当事人对生效裁判确认的事实无需举证证明的免证规则相吻合，但此项免证规则本身就不尽合理；第二种观点肯定了辅助参加的效力，但对该效力的阐述又超出了德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法的规定，达到了不应有的霸道效力的高度；第三种观点拘泥于传统既判力理论中的相对性原则，虽有利于保护辅助第三人利益，但不利于保护本诉当事人的利益，也不利于诉讼经济和裁判一致。
笔者认为判决对于辅助第三人的效力，可以从以下三个层面来定位：
其一，判决对于辅助第三人应当具有一定的效力。若按第三种观点所说，判决对于辅助第三人无任何约束，则会产生较多弊端：一是案外的利害关系人怠于以辅助第三人身份参加诉讼；二是诉讼告知和审判告知这两项特色制度失去存在的必要性；三是本诉当事人更多提起第三人之诉而增加讼累；四是生效裁判的证明力和公信力下降，最终必然导致辅助第三人制度的优越性荡然无存。只有赋予判决对于辅助第三人具有一定的效力，才能消除这些弊端。
其二，判决对于辅助第三人的效力不应过高。程序公正是现代司法基本理念之一，它有一项基本原则称为程序参与，意指法律应当给予争议主体足够充分的机会来参与诉讼程序，提出有利于自己的意见、主张和证据，对抗不利于自己的意见、主张和证据，以追求一个利己最大化的裁判。在我国民事诉讼法中，如果象德国、日本和我国台湾、澳门那样，在辅助第三人只能按照其参加时的程度进行诉讼并且其诉讼行为不得与主当事人诉讼行为相抵触的条件下，规定辅助第三人除有但书情形外不得主张判决为不当，那就属于把判决对于辅助第三人的效力定位过高。若按第二种观点所说，效力定位就更高，这与辅助第三人在诉讼中所处的往往缺乏足够充分的程序参与机会这一弱势地位不对称。
德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法中辅助参加的效力，是在未设第三方被告制度的背景下，基于辅助第三人与主当事人两者利益上具有一致性这种认识而规定的。然而，这种认识存在缺憾：它相对忽视了辅助第三人与主当事人两者利益上的冲突性。正是这种利益上的冲突性，使得辅助第三人因法律规定其诉讼行为从属于主当事人诉讼行为而不能获得足够充分的程序参与机会，难以有效地对抗不利于自己的意见、主张和证据，法官在此情况下作出的裁判很可能没有充分注意到辅助第三人的利益。此时如果过高定位判决对于辅助第三人的效力，偏重主当事人利益而轻视辅助第三人利益，即于辅助第三人不公。为了弥补辅助第三人利益易受辅助参加的效力不当损害这一不足，德国、日本和我国台湾、澳门民事诉讼法又对该效力作出了不少例外规定，可惜这些例外规定不仅在实务中难以操作，而且在理论上削弱了该效力的广泛适用性。我国民事诉讼中第三方被告制度和辅助第三人制度共存，两者之间具有互补性和衔接性，故应适度定位判决对于辅助第三人的效力，不宜过低或过高。
若需强调判决对于案外利害关系人的作用，则应由该作用的受益者(即主当事人)提起第三人之诉，把可作辅助第三人的案外人作为第三方被告拉进诉讼，使之以第三人之诉中的当事人身份接受判决。除美国联邦民事诉讼规则第14条规定了第三方被告制度以外，法国新民事诉讼法典第331条至第332条也规定了类似制度，本诉当事人可以将利害关系人牵连进诉讼，法官必要时还可以提请本诉当事人将利害关系人牵连进诉讼，使之受到判决。
其三，应当有限制地承认判决对于辅助第三人具有预决的效力。大陆法系一般将判决对于辅助第三人的效力称为辅助参加的效力，笔者不主张引进这个称谓，而赞成采用本土术语“预决的效力”。辅助参加的效力与预决的效力两者的侧重点不同，前者侧重于诉讼主体角度，后者侧重于诉讼结果角度。
最高人民法院法发[1992]22号《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第⑷项和最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第⑷项均规定，当事人对已为法院生效裁判所确认的事实无需举证证明。已为法院生效判决所确认的事实，称为已决的事实。前一案件中已决的事实如果在后一关联案件中作为待证的事实，即可称为预决的事实。预决的事实对于待证的同一事实所起的免除举证效力，称为预决的效力。预决的效力，归根结底来源于生效判决所特有的既判力。依既判力理论，既判力的客体界限(或称既判力的客观范围)一般仅限于判决主文中的判断而不及于判决理由中的判断，判决主文中的判断是指对于诉讼标的(或当事人声明事项)的判断，判决理由中的判断是指对于事实认定和法律适用的判断。而上述司法解释把既判力的客体界限扩张至判决理由中的判断，一概承认对诉讼标的和判决理由的判断都有既判力，这样的规定不妥，它不利于公平保护各诉讼主体的利益，应当修正，赋予判决对两种判断以不同的效力。(31)此处需要注意，判决对于辅助第三人的效力，与既判力毕竟是有区别的。因此，不宜按照第一种观点一律承认判决对于辅助第三人具有预决的效力，而应当有限制地承认，并且把它与辅助参加的效力予以必要的区分。
此文章共有7页 [上一页] [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [下一页]
查看王宇华的其他文章 本文关键词：第三人
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭