近几年来，“执行难”成为社会广泛关注的焦点，是困扰法院工作和影响司法权威的一个老大难问题。造成“执行难”的原因有很多，民事执行中二元措施体系的不完善是一个重要的因素，笔者就此作一探讨，以期抛砖引玉，推动我国相关理论和立法之完善。
　　一、 理论误区与澄清
　　笔者认为，民事执行中存在二元措施体系，即强制执行措施体系和执行制裁措施体系（或称对妨害民事执行的强制措施体系）。强制执行通过采取对财产查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖等措施或强制被执行人履行某种行为来实现对申请执行人权利的保护。这些强制措施是以被执行人的财产或行为对象的，称为强制执行措施。当强制执行措施无法实施或实施过程中遇到阻碍时，国家必须用制裁的手段（例如罚款、拘留等）来排除妨碍，这些制裁手段以人身强制为原则（也有例外，例如罚款），称为民事执行制裁措施。⑴执行中强制执行措施与制裁措施的关系是：如有对财产实施强制执行的办法，当然应对财产实施强制执行措施，只有在遇到妨害时，制裁措施才发挥作用，⑵即前者是后者的前提和条件，后者是前者的结果和保障，二者既有严格界限又有密切联系。在实施措施的目的上，执行制裁措施一般具有强制执行措施所不具有的制裁目的，但在促成被执行人履行义务这一点上二者目的是共同的，从这一意义上讲执行制裁措施相对强制执行措施而言是间接措施，即通过间接强制（主要针对被执行人人身）的办法来排除妨碍迫使被执行人履行义务。因此，在西方国家的执行理论和实践中，把通过对被执行人的人身予以强制迫使其履行义务的措施称为“间接强制”。我国传统执行理论是反对“间接强制”的，其主要依据是我国是社会主义国家，以人身作为执行对象有悖我国的社会性质。笔者认为，社会制度不应当成为评判一项法律制度优劣的根本标准，外国的法律制度能否被本国借鉴或移植，主要取决它是否符合理性和公平正义，是否符合本国的国情和社会实践的客观需要。而在我国的司法实践中，“执行难”已成为人所共知的严酷事实，恶意避债之风愈演愈烈，对抗执行的剧烈程度正不断削弱国家法制的权威，而现行立法对此却缺乏有效的制约手段。从法理上讲，被执行人有能力履行法律裁决确定的义务却不履行，不仅是对申请执行人权利的侵犯，更是藐视法律本身，具有明显违法性，应当受到相应的法律制裁，而制裁的手段无非就是使其财产蒙受损失或人身承受痛苦，但如前所述，在民事执行中，对被执行人的制裁措施一般是在对财产采取强制执行措施无法奏效或遭到妨碍的前提下才启用的，因此，在这种情况下，除了对被执行人的人身予以强制外，没有更好的办法。何况当今世界各国均以经济的发展为首要任务，越来越强调国家对经济的有效干预，被执行人拒不偿债，这在直接侵害了民事主体私权的同时，间接地损害了社会公共利益，因此在一定程度上加强对被执行人人身自由的约束，是与时代的要求相适应的。⑶
　　在西方许多发达国家，被执行人拒不履行民事裁决确定的义务，除了财产将被依法采取强制措施外，还可能受到严厉的人身制裁，受过制裁的人将被视为缺乏信用而失去经济交往的基础。德国民事诉讼法规定，如果债务人不能履行判定的财产清偿义务，债权人可申请法院传唤债务人到法院宣誓，并提供详细的财产帐目，若债务人拒不到庭宣誓，法院有权收押债务人，收押期间可达六个月。台湾强制执行法规定，执行法院对经合法传唤无正当理由拒不到庭的债务人应予拘提，对传唤到庭后拒不提供财产下落的债务人应当管收，对有履行能力而故意躲债的债务人予以拘提管收。所谓管收是指将债务人关进管收所，剥夺其自由，管收期间为3个月以内，另有理由可再管收一次。我国香港法律规定，如果债务人经法院“判决传票”传唤后拒不到庭或虽到庭却未能提供不履行义务的合理理由，法官有权将债务人交付羁押直到其履行义务。在美国，不遵守执行法院的命令将被视为藐视法庭而受到罚款或监禁的制裁，监禁期间可达18个月。⑷
　　综上所述，笔者认为人身是间接的执行对象，即执行制裁措施的对象，而财产或行为是直接的执行对象，即强制执行措施的对象。认识这一点对我们把握强制执行措施与制裁措施之间的区别与联系，并在此基础上作进一步探讨有重要的意义。
　　二、立法缺陷与问题
　　我国民事诉讼法对强制执行措施和执行制裁措施分别作了规定。前者主要体现在民事诉讼法第二十二章“执行措施”以及相关的司法解释之中，后者主要体现在民事诉讼法第102条、最高院关于民事诉讼法的《适用意见》（简称）第283条、第285条以及刑法第157条之中。纵观上述规定，具有以下几点弊病：
　　㈠混淆了执行制裁措施与对妨害民事诉讼的强制措施之间的界限。
　　由于理论上没有严格区分强制执行措施与执行制裁措施，立法上也较为含糊，民诉法第二十二章规定的“执行措施”实际上仅指强制执行措施，而原则上以人身为对象的执行制裁措施由于缺乏理论依据而未作详尽规定。但立法机关可能考虑到仅仅制约被执行人的财产（行为责任最终可以转化为财产责任），在实践中很多情况下是行不通的，为了解决理论与现实的矛盾，就采用了变通的办法，将被执行人拒不偿债或其他人妨碍执行的行为视为妨害民事诉讼的情形，在民诉法第102条中作了简单地规定，《适用意见》第283条、第285条作了一些补充。笔者认为，民事诉讼程序与执行程序是两个不能等同的程序，这一点理论界已基本达成共识，对妨害民事执行的行为应该有其独立的制裁措施体系。新的独立的强制执行法出台以后，我们总不能再依据民诉法的规定，以妨害民事诉讼的名义对妨害民事执行的行为予以制裁。
　　㈡现行强制执行措施的体系仍然不够完善。
　　根据民诉法第二十二章的规定，有学者将强制执行措施归纳为十项，⑸另最高院的司法解释在总结各地实践经验的基础上，又增加了代位执行、以物抵债、强制管理、强制执行知识产权、强制执行投资权益或股权等项措施。这些措施的运用对人民法院执行工作的顺利开展无疑起到了较好的促进作用，但由于对这些措施民诉法及相关司法解释规定得比较原则，在实践中也暴露了一些问题。例如，现阶段人民法院大多采用拍卖或变卖的方式处置被执行人财产，但在实践中，由于没有买主或其他原因，有相当多的被执行人的财产无法拍卖或变卖。为了解决这个问题，最高院《适用意见》第302条规定“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理，申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”，其中“交付申请执行人管理”实际上指的是“强制管理”。关于强制管理，日本民事执行法的相关规定达十九条之多，⑹我国台湾地区的强制执行法也作了明确详细地规定，而我国大陆仅此一条，实践中很难操作。又如婚姻法第48条规定“对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行之责任”，而我国民诉法及司法解释中对探望权的强制执行只字未提。
　　另外，现有的强制执行措施已远远不能适应丰富多彩的社会生活的需要，人民法院从执行实践中摸索出若干变通性的新措施，如以劳务抵债、以租金抵债、以经营权抵债，等等。这些新措施的适用为解决“执行难”起到不可低估的作用。对这些变通措施有必要及时总结，并为将来的强制执行法所吸收，使之成为执行工作的正式依据，从而统一规范人民法院的执行工作，避免“执行乱”的问题。
　　㈢忽视了执行制裁措施的重要作用。
　　由于理论上拘囿于人身不可以成为执行对象，而没有认识到人身可以成为执行制裁的对象，我国民诉法及相关司法解释对执行中的人身制约措施明显缺乏力度，有关规定寥寥无几。民诉法第227条规定了搜查措施，搜查可以针对被执行人人身进行，实际上已经有了人身强制的意味。最为典型的规定莫过于民诉法第102条第（六）项，即对拒不履行人民法院生效裁判的被执行人，人民法院可以视情节予以罚款、拘留或依法追究刑事责任。《适用意见》第283条、第285条分别规定被执行人不履行行为义务或隐匿财产的可以适用民诉法第102条之规定。可见，比起民诉法用专章规定的强制执行措施，执行制裁措施的相关立法显然是薄弱和无力的。这是理论误区在立法上的折射与反映，也与我们对民事执行中法律制裁的重要保障作用认识不够有关。要看到只有强化民事执行的制裁措施才能保证民事执行得到充分的尊重。“执行难”一个突出的表现是被执行人对法律持有一种漠视的态度，最为典型的论调是“顶多关我十五天，还能把我怎么样？”欠债的是“爷”，索债是“孙子”，成为实践中司空见惯的现象。现在社会上为什么要倡导“诚信”，笔者认为很大程度上是因为不讲诚信的人多了，为什么不讲诚信的人多了，是因为诚信者未必就有好报，而不诚信者却往往受益。笔者认为，不诚信之风之所以愈演愈烈除了社会道德水准在整体下滑外，法律对不诚信者不诚信的行为缺乏有效的制约和制裁机制是一个重要的原因。“执行难”严重地削弱了法律权威，而法律权威不能树立，法律秩序就难以形成，交易安全和公共安全因此将无法得到保证，建立现代市场体系只能是空中楼阁，而法律权威的树立又有赖于法律制裁的有效性，即法律制裁必须达到抑制违法行为不再发生的效果。为此，必须加大违法行为的法律成本，通过更为严厉的法律制裁使违法者不敢或不愿冒高额的风险和成本去获取非法利益。当今世界发达国家都重视制定完善的制裁法律，刑事制裁措施已广泛运用到民事司法领域，蔑视法庭、拒绝法庭传唤、恶意避债等行为必须得到追究，甚至在媒体上攻击法院的生效裁决也被认定有罪。⑺西方国家正是因为有如此完善的法律制裁保障体系，民事裁判的执行才得到普遍的尊重与执行。
　　与国外相比，我国民事执行制裁措施的相关立法主要有以下几点缺陷：
　　1．缺乏独立体系。这一点上文已提到，将执行制裁措施视为对妨害民事诉讼的强制措施是不科学的，应当予以纠正。
　　2．制裁种类不全。现有的执行制裁措施主要有拘传、罚款、司法拘留、刑罚处罚，这几种措施不足以解决我国目前严峻的“执行难”问题。在司法实践中已有执行公告曝光的措施，即对部分有履行能力而采取种种手段拒不履行义务的被执行人,由人民法院通过媒体发布执行公告，公告其名单，发动群众监督其财产状况，限制其高消费，督促其履行义务。实践证明，许多被执行人正是迫于曝光后可能对其名誉或商业信誉造成不利影响而不得不主动履行义务。另外，上文提到德国民事诉讼法、我国台湾地区的强制执行法、香港法律以及美国法律有对被执行人收押、管收、羁押或监禁的措施，这些措施通过较长时间（一般有好几个月）地剥夺被执行人的自由，使其感到痛苦而迫使其履行债务，有较好的制裁效果。这两种措施我国现行立法均未作规定。
　　3．制裁力度不够。根据最高院的有关司法解释，在民事执行中，被执行人经两次传唤拒不到庭的才可以拘传，而且经调查询问后还不得限制被拘传人的人身自由。为什么要经二次传唤？被执行人在调查询问中不配合怎么办？笔者认为，执行程序是一种强制程序，对被执行人如此“宽容”是不对的，正是由于立法上这种失误，造成法院执行方式的低效率。司法拘留只有十五天，许多被执行人根本不把它当作一回事。对许多不讲诚信的被执行人而言，在还债与“被拘”之间，他宁愿选择后者，因为短暂的十五天之后他照旧逍遥自在，连法院也拿他没办法（我国法律是禁止连续拘留的）。当债务数额较大时，被执行人的这种倾向就更加明显。当然，对被执行人抗拒执行情节严重的人民法院可以追究其刑事责任，但现实中被执行人“硬抵抗”的毕竟是少数，绝大多数被执行人采用的是口头允诺却不见实际行动的“软抵抗”策略，对此若一概追究刑事责任显然不妥，人民法院能采用的最佳方案莫过于对其拘留十五天。我国刑法规定拒不执行判决、裁定罪“处三年以下有期徒刑、拘役或罚金”，笔者认为拒不执行判决、裁定罪不仅是对权利人权利的侵害，更是对法律权威性的公然挑战，是一种比较严重的罪行，应当得到与其罪行相适应的处罚。另外，该罪将罚金作为一种选择刑也是不科学的，因为罚金对许多负隅顽抗的被执行人而言，无非就是比罚款多几个钱，难以构成实质性的威慑。在司法实践中对犯拒不执行判决、裁定罪单处罚金的现象也是罕见的。
　　4．可操作性不强。例如，从我国民事诉讼法第102条和刑法第157条来看，罚款与拘留、罪与非罪的界限难以把握。
　　三、完善建议
　　基于上述种种原因，笔者提出以下几点建议：
　　㈠在将来的强制执行法中应有强制执行措施和执行制裁措施（或称“对妨害民事执行的强制措施”、“罚则”）两部分规定。前者一般只能针对被执行人实施，后者的适用对象不仅包括拒不履行法律文书确定义务的被执行人，还应包括其他妨碍执行的人。前者主要针对财产和行为予以强制，后者以人身强制为原则。要明确只有在运用前者遇到妨碍或无法奏效的前提下才能适用后者。对强制执行措施和执行制裁措施的制度设计，既要注重债权实现的实效，又要注意保护债务人的基本人权，⑻既要充分发挥执行制裁的巨大威慑作用，又要避免无原则的人身制裁。
　　㈡进一步完善强制执行措施体系。具体做到：
　　1．对已有的行之有效的措施要坚持和完善。例如，强制管理是指“在金钱债权的执行程序中，执行法院依其职权选任管理人对已查封、冻结的被执行人不动产、动产及股权强制实施管理行为，并以管理所取得的收益使债权得到清偿的执行司法活动”。⑼强制管理应具备几个适用条件：一是必须发生在金钱债权的执行过程中，二是须在被执行人无金钱履行能力，且被执行人的财产无法拍卖或变卖时适用，三是被执行财产有一定收益之可能。另外，对强制管理的适用程序及其他相关法律问题，强制执行法均应予以明确。又如对探望权的强制执行，强制执行法应有专门的规定。考虑到人民法院执行工作的巨大压力，不妨规定人民法院有权委托被执行人所在地的公安派出所执行探望权，被执行人所在单位和所在地的居民委员会或村民委员会有协助执行的义务。关于探望权的执行措施，可以依据一些学者的观点，对因被执行人不履行协助义务而导致申请执行人不能行使探望权的，由执行法院强制被执行人按子女抚养费或被执行人工资的一定比例补偿申请执行的损失；对用尽强制手段仍然拒绝履行义务的，由执行法院集中在暑假或寒假来强制执行生效判决确定的1年内所有的探望时间；对集中强制后仍不履行协助义务的，申请执行人可以请求法院变更监护人。此外，强制执行知识产权、强制执行投资权益或股权等措施中也有很多法律问题需要解决，需要立法予以完善。
　　2．对被实践证明有效的新措施立法应予以吸纳。例如，以劳务抵债是指被执行人无力偿还债务，而与申请执行人达成协议，以劳务抵偿债务的措施。过去我们认为劳务抵债是剥削手段，不符合社会主义原则，现在看来这种观点是错误的。劳动力作为一种商品同样具有价值，既然可以花钱雇人提供劳务，为什么不可以将提供劳务作为抵偿债务的一种手段。被执行人发挥一技之长，以提供劳务抵债，不仅使一部分债务迟迟得不到清偿的局面得到解决，对整个社会也是有益的。但法律在规定这一措施时至少应设定以下几个要件：一是被执行人有一定劳务技能，二是必须经双方自愿达成协议，法院不得强迫，三是不得提供法律法规所禁止或违背社会善良风俗之劳务。又如，以租金抵债是指作为被执行人的企业，通过将厂房、机器设备出租给申请执行人使用，以租金来抵债。这一措施对于偿债困难而未到破产界限的企业来说，可以避免通过简单地处理企业的厂房、设备抵债可能造成企业停产停业局面，在实践中有较好的效果，应为我国立法所肯定。再如，以经营权抵债是指作为被执行人的企业，将其经营权作价转归申请执行人所有，以抵偿债务的措施。去年，无锡市中院将一家饭店的经营权评估后作价抵偿给申请执行人，在国内首次运用经营权抵偿的方式，成功地执结一起民事案件。⑽这一措施值得我国立法考虑。
　　㈢强化民事执行的制裁措施。如前所述，民事执行的制裁措施并非可有可无，它直接关系到法律权威的建立和法律秩序的形成，在当今世界各国普遍重视民事执行中法律制裁作用的背景下，我国显然不能对其采用漠视甚至排斥的态度。笔者有以下几点意见：
　　1．建立独立体系。将执行制裁措施从民事诉讼法中独立出来，使之成为将来强制执行法的一部分，并予以比较详尽地规定。
　　2．增加执行公告曝光、民事管制两个措施。执行公告曝光的适用对象主要是有一定身份的公民或商业企业。民事管制是指对拒不履行生效法律文书的被执行人，由法院裁定对其实施民事管制，依法限制其一定人身自由和民事行为能力，从而迫使被执行人履行义务的措施。民事管制可以参照刑罚管制的规定，可以规定未经执行法院的批准不得离开所居住的市、县，定期向执行法院汇报收入和支出情况，禁止在管制期间有高消费行为，等等。被执行人违反民事管制的有关规定，执行法院应对其司法拘留，情节严重的应追究刑事责任。
　　3．加大制裁力度。对执行程序中的拘传，应规定被执行人经一次传唤拒不到庭的就可以拘传。另规定被执行人到庭后拒绝申报财产或虚假申报的应予以罚款或拘留。司法拘留的期限应当延长，参照国外做法，笔者建议在3个月或6个月以内，但不应少于1个月。为了同民事诉讼法中的司法拘留区别开来，笔者建议将执行程序中的司法拘留更名为民事管收。对拒不执行判决、裁定罪，至少应规定法定最低刑，该最低刑应与民事管收的最高期限相衔接，并可以规定并处罚金。
　　4．增强可操作性。在将来的强制执行法中，不仅应明确强制执行措施与执行制裁措施之间的界限，而且应明确罚款与民事管收、罪与非罪以及其他各种执行制裁措施相互之间的界限。对每种执行制裁措施的适用条件和程序都应当在立法中予以明确。与各类妨害执行行为的社会危害程度轻重相对应，形成包括拘传、训诫、罚款、执行公告曝光、民事管制、管收、刑罚处罚等措施在内的宽严相济的法律制裁体系。


　　[1]、[2]庄忠范：《论强化民事执行制裁措施》，载2000年7月1日《法律图书馆》网站。
　　[3]齐树洁、马昌明：《完善我国强制执行法若干问题的探讨》，1997年3月发表于《法学评论》。
　　[4]（美）史蒂文．苏本玛格瑞特（绮剑）．伍著，蔡彦敏、徐卉译：《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社2002年4月第1版，第276－277页。
　　[5]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年6月第1版，第455－470页。
　　[6]白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月第1版，第237－241页。
　　[7]同[1]、[2]。
　　[8]高执办：《民事执行措施的发展趋势》，载《人民司法》2001年第12期，第30－31页。
　　[9]李炎：《执行强制管理的法律问题》，载《人民司法》2001年第12期，第43页。
　　[10]庄亦正、吴建峰：《执行方法出新 招招见效》，载于《人民法院报》2002年5月20日。