近几年来，“执行难”成为社会广泛关注的焦点，是困扰法院工作和影响司法权威的一个老大难问题。造成“执行难”的原因有很多，民事执行中二元措施体系的不完善是一个重要的因素，笔者就此作一探讨，以期抛砖引玉，推动我国相关理论和立法之完善。
一、 理论误区与澄清
笔者认为，民事执行中存在二元措施体系，即强制执行措施体系和执行制裁措施体系（或称对妨害民事执行的强制措施体系）。强制执行通过采取对财产查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖等措施或强制被执行人履行某种行为来实现对申请执行人权利的保护。这些强制措施是以被执行人的财产或行为对象的，称为强制执行措施。当强制执行措施无法实施或实施过程中遇到阻碍时，国家必须用制裁的手段（例如罚款、拘留等）来排除妨碍，这些制裁手段以人身强制为原则（也有例外，例如罚款），称为民事执行制裁措施。⑴执行中强制执行措施与制裁措施的关系是：如有对财产实施强制执行的办法，当然应对财产实施强制执行措施，只有在遇到妨害时，制裁措施才发挥作用，⑵即前者是后者的前提和条件，后者是前者的结果和保障，二者既有严格界限又有密切联系。在实施措施的目的上，执行制裁措施一般具有强制执行措施所不具有的制裁目的，但在促成被执行人履行义务这一点上二者目的是共同的，从这一意义上讲执行制裁措施相对强制执行措施而言是间接措施，即通过间接强制（主要针对被执行人人身）的办法来排除妨碍迫使被执行人履行义务。因此，在西方国家的执行理论和实践中，把通过对被执行人的人身予以强制迫使其履行义务的措施称为“间接强制”。我国传统执行理论是反对“间接强制”的，其主要依据是我国是社会主义国家，以人身作为执行对象有悖我国的社会性质。笔者认为，社会制度不应当成为评判一项法律制度优劣的根本标准，外国的法律制度能否被本国借鉴或移植，主要取决它是否符合理性和公平正义，是否符合本国的国情和社会实践的客观需要。而在我国的司法实践中，“执行难”已成为人所共知的严酷事实，恶意避债之风愈演愈烈，对抗执行的剧烈程度正不断削弱国家法制的权威，而现行立法对此却缺乏有效的制约手段。从法理上讲，被执行人有能力履行法律裁决确定的义务却不履行，不仅是对申请执行人权利的侵犯，更是藐视法律本身，具有明显违法性，应当受到相应的法律制裁，而制裁的手段无非就是使其财产蒙受损失或人身承受痛苦，但如前所述，在民事执行中，对被执行人的制裁措施一般是在对财产采取强制执行措施无法奏效或遭到妨碍的前提下才启用的，因此，在这种情况下，除了对被执行人的人身予以强制外，没有更好的办法。何况当今世界各国均以经济的发展为首要任务，越来越强调国家对经济的有效干预，被执行人拒不偿债，这在直接侵害了民事主体私权的同时，间接地损害了社会公共利益，因此在一定程度上加强对被执行人人身自由的约束，是与时代的要求相适应的。⑶
在西方许多发达国家，被执行人拒不履行民事裁决确定的义务，除了财产将被依法采取强制措施外，还可能受到严厉的人身制裁，受过制裁的人将被视为缺乏信用而失去经济交往的基础。德国民事诉讼法规定，如果债务人不能履行判定的财产清偿义务，债权人可申请法院传唤债务人到法院宣誓，并提供详细的财产帐目，若债务人拒不到庭宣誓，法院有权收押债务人，收押期间可达六个月。台湾强制执行法规定，执行法院对经合法传唤无正当理由拒不到庭的债务人应予拘提，对传唤到庭后拒不提供财产下落的债务人应当管收，对有履行能力而故意躲债的债务人予以拘提管收。所谓管收是指将债务人关进管收所，剥夺其自由，管收期间为3个月以内，另有理由可再管收一次。我国香港法律规定，如果债务人经法院“判决传票”传唤后拒不到庭或虽到庭却未能提供不履行义务的合理理由，法官有权将债务人交付羁押直到其履行义务。在美国，不遵守执行法院的命令将被视为藐视法庭而受到罚款或监禁的制裁，监禁期间可达18个月。⑷
综上所述，笔者认为人身是间接的执行对象，即执行制裁措施的对象，而财产或行为是直接的执行对象，即强制执行措施的对象。认识这一点对我们把握强制执行措施与制裁措施之间的区别与联系，并在此基础上作进一步探讨有重要的意义。
二、立法缺陷与问题
我国民事诉讼法对强制执行措施和执行制裁措施分别作了规定。前者主要体现在民事诉讼法第二十二章“执行措施”以及相关的司法解释之中，后者主要体现在民事诉讼法第102条、最高院关于民事诉讼法的《适用意见》（简称）第283条、第285条以及刑法第157条之中。纵观上述规定，具有以下几点弊病：
㈠混淆了执行制裁措施与对妨害民事诉讼的强制措施之间的界限。
由于理论上没有严格区分强制执行措施与执行制裁措施，立法上也较为含糊，民诉法第二十二章规定的“执行措施”实际上仅指强制执行措施，而原则上以人身为对象的执行制裁措施由于缺乏理论依据而未作详尽规定。但立法机关可能考虑到仅仅制约被执行人的财产（行为责任最终可以转化为财产责任），在实践中很多情况下是行不通的，为了解决理论与现实的矛盾，就采用了变通的办法，将被执行人拒不偿债或其他人妨碍执行的行为视为妨害民事诉讼的情形，在民诉法第102条中作了简单地规定，《适用意见》第283条、第285条作了一些补充。笔者认为，民事诉讼程序与执行程序是两个不能等同的程序，这一点理论界已基本达成共识，对妨害民事执行的行为应该有其独立的制裁措施体系。新的独立的强制执行法出台以后，我们总不能再依据民诉法的规定，以妨害民事诉讼的名义对妨害民事执行的行为予以制裁。
㈡现行强制执行措施的体系仍然不够完善。
根据民诉法第二十二章的规定，有学者将强制执行措施归纳为十项，⑸另最高院的司法解释在总结各地实践经验的基础上，又增加了代位执行、以物抵债、强制管理、强制执行知识产权、强制执行投资权益或股权等项措施。这些措施的运用对人民法院执行工作的顺利开展无疑起到了较好的促进作用，但由于对这些措施民诉法及相关司法解释规定得比较原则，在实践中也暴露了一些问题。例如，现阶段人民法院大多采用拍卖或变卖的方式处置被执行人财产，但在实践中，由于没有买主或其他原因，有相当多的被执行人的财产无法拍卖或变卖。为了解决这个问题，最高院《适用意见》第302条规定“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理，申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”，其中“交付申请执行人管理”实际上指的是“强制管理”。关于强制管理，日本民事执行法的相关规定达十九条之多，⑹我国台湾地区的强制执行法也作了明确详细地规定，而我国大陆仅此一条，实践中很难操作。又如婚姻法第48条规定“对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行之责任”，而我国民诉法及司法解释中对探望权的强制执行只字未提。
另外，现有的强制执行措施已远远不能适应丰富多彩的社会生活的需要，人民法院从执行实践中摸索出若干变通性的新措施，如以劳务抵债、以租金抵债、以经营权抵债，等等。这些新措施的适用为解决“执行难”起到不可低估的作用。对这些变通措施有必要及时总结，并为将来的强制执行法所吸收，使之成为执行工作的正式依据，从而统一规范人民法院的执行工作，避免“执行乱”的问题。
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