二、公益诉讼在国外的运用与发展简述
国外尽管没有“公益诉讼”这一现成的名称，但一些救济方式也是为保护国家利益和公共利益而设置的，本质上是与我们所要探讨的公益诉讼是相通的，而且国外的做法在立法理论和司法实践中得到了较好的发展和完善，有一定的借鉴与参考价值。理论界有人认为公益诉讼不能视为有关公共利益的诉讼，它纯粹是公法诉讼，即包括宪法诉讼和行政诉讼，不能包括民事诉讼等私法诉讼，故与国外的做法无法直接相通。[8]笔者认为，公益诉讼不等于公法诉讼，将公益诉讼局限于公法诉讼领域是有缺陷的，在私法诉讼中同样会存在危害公共利益的现象，如买卖婚姻协议，当事人如不主张权利，他人为维护公共利益也应有权诉讼主张该协议无效。所以，仍然有必要对国外的救济模式进行研究与思考。
公益诉讼在古罗马时期就已产生，它是与私益诉讼区分而言的，私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起，公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。[9]因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。随着资本主义大工业经济、垄断经济的发展，一些政府部门、垄断集团有能力从自身利益出发挑战公共利益，使得保护公共利益成为公众的实际要求，为公共利益而进行诉讼的案例增多，促进了公益诉讼制度的发展和完善。
国外的公益诉讼制度的理论与实践有两种主要的模式：一种是英美法系模式。这种模式主要是依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制，并以适当的法律规定加以健全和完善。如美国从1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会案件和1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出私人检察总长制度，[10]即当违法行为危害公共利益时，国会可以授权一个公共官吏提起诉讼制止违法行为，也可以授权任何人提起诉讼解决这类争端，而受到授权的人即相当于私人检察总长。1986年修改后的《反欺骗政府法》规定任何个人或公司如发现有人欺骗美国政府，都有权以国家的名义控告违法的一方；《谢尔曼法》和《克莱顿法》规定任何人均可以对反托拉斯的行为起诉；《联邦采购法》规定任何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起诉讼；等等。另外，美国的集团诉讼制度将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体，群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起，判决效力扩及群体中的每个个体，[11]其目的是重在保护社会公共利益。可见，美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度。英国在当事人资格的宽限方面也取得了不小的进步，着重保护公共利益，韦德教授指出特别救济不仅为了私人利益，而且是为了公共利益而存在，它是公法制度的核心。[12]上诉法院院长德宁亲王对此也予以赞同。[13]加拿大法院在Thorson诉A．－G．一案中也确立了类似公益诉讼的模式。
另一种是大陆法系诉讼模式。这种公益诉讼模式主要存在于行政诉讼领域。大陆法系国家针对行政机关滥用权力损害公共利益的行为，采取了民众诉讼或客观诉讼的公益诉讼模式，其出发点主要在于维护国家和社会公共利益，对行政行为的合法性进行审查。法国的越权之诉只要申诉人认为某种利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求是申诉人的个人利益。日本的民众诉讼是指国民要求纠正国家或公共团体机关不符合法规的行为，并以选民资格及其他与自己的法律利益无关的资格而进行的诉讼，[14]根据《行政案件诉讼法》的规定，它包括公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼。[15]
比较研究国外有关公益诉讼制度，笔者认为其主要表现为如下发展趋势，对我国如何设置公益诉讼制度有所启示。一是对原告起诉资格不断放宽。19世纪在英国如果一个人仅是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来向法院起诉，早期在美国当事人也只有在法定权利受到侵害时才有起诉资格，这些都是遵循法定权利标准和“直接利害关系”原则。随着保护公益的需要愈加强烈，这一标准和原则受到了挑战和抛弃，当事人的起诉资格大大宽松，在1973年美国诉反对管理机关程序的学生环保协会案中，最高法院声称，不能简单地因为许多人都遭受了同一种损害，就否定受害人中某一人的诉讼资格，[16]客观诉讼和民众诉讼中原告的资格也不限于自身利益受到不法侵害，从而使更多的人都能投身到维护公益的行动中去。二是司法受案范围的拓宽。国外公益诉讼的进展，注重将更多类型的案件纳入司法审查范围，而不局限于传统的收案范围。德国行政法院规定，除了违宪案件和联邦法律明确授于其他法院管辖权的公法案件以外，行政法院受理一切公法案件。[17]在美国，具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。[18]在过去的几十年中，美国法院审理了诸如关于一州立法机关的选举区组成是否符合宪法、宗教祈祷文是否可以在公共中学公开诵读、一州能否禁止妇女堕胎、请求取消国立学校的种族隔离、清理大型有毒场所以及涉及公共健康问题的案件，大开诉讼之门，避免了危害公益的行为逃脱司法追究。三是民众的法治意识普遍提高。即当公共利益受到违法行为的侵犯时，普通民众认为这是无法容忍的，不是采取“事不关己，高高挂起”的冷漠态度，而是将维护公益作为义不容辞、责无旁贷的公民义务，乐意采取诉讼行动为公益维权，热情为社会作出贡献。民众法治意识的增强，带来了全社会良好的法治氛围，公共权力机关和社会团体也会注意到违法行为必将受到更广泛的监督制约而慎重行事，从而推动了整个国家的法治进程。
三、我国公益诉讼的现状
㈠公益诉讼缺乏理论上的有力支持
在我国现行的三大诉讼法中，唯一明确公益诉讼的是针对危害国家利益、社会公共利益的犯罪行为，授权检察机关向人民法院提起刑事诉讼，除此之外，立法上没有关于公益诉讼的踪迹，无法对损害公益的行为进行法律追究。我国《民事诉讼法》对原告资格采用“适格说”，即原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，正如中国社科院法学所研究员、博士生导师梁慧星指出：由于我国法律没有直接规定公益诉讼制度，因此，公民进行民事诉讼过程中，必须依据与自己切身相关的权益提起民事诉讼，否则，公共利益被侵害，个人原则上是不能作为公益的代表人提起诉讼的。[19]在行政诉讼领域，原告的主体资格取决于“是否有法律上的利害关系”，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益时，才有权提起行政诉讼，而对侵害公共利益的行政行为和抽象行政行为，即使是未依法行政引发重大公益损害的，仍不能通过诉讼途径解决。可见，我国诉讼法对公共利益的保护是软弱无力的。理论界也有人对公益诉讼持反对意见，对乔占祥诉铁道部2001年春运旅客列车票价上浮案，认为如果乔占祥胜诉，所有那一年春运期间的旅客，就会蜂拥而来，那种局面是不宜出现的，任何人、任何部门都会招架不住。[20]显然，以这种理由来否定公益诉讼是苍白无力的，只要这种诉讼有法律依据，法院就得无条件受理、无条件保护。正如北京大学副教授沈岿的观点，在倡行法治的时代，起诉权是任何个人、组织享有的一种神圣权利，不能随意遭受剥夺或者限制。法院也不能以有些矛盾可以通过非诉讼的途径解决为由，而禁止个人或者组织提起诉讼。若起诉权都要受到剥夺或者限制，那么，就连一丁点的胜诉机会都没有了。[21]
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