㈡公益诉讼在实践中面临尴尬
公益诉讼原本是件造福于民的益事，但由于案件影响大，法院对此也有所顾忌、畏首畏尾，司法手段也不相统一。对乔占祥诉铁道部春运涨价案、南京违章搭建紫金山观景台案、湖南律师佘某诉铁路部门多收票款案、乌鲁木齐三公民诉星级酒店“悬挂国旗有误”案等相关的公益诉讼案例，法院多以“法无明文规定”为由判决原告败诉，或者以当事人诉请的事项“不属于法院受理范围”为由不予受理。司法权对侵犯公益的行为束手无策，使这些行为得不到有效遏制，甚至对法律不以为然，在葛锐诉郑州火车站如厕费一案中，历时三年法院终审判决被告返还多收的0．3元，但就在判决生效的当天，郑州火车站候车室还在收如厕费；诸如酒店违反《国旗法》悬挂国旗等明显有损公益的行为，公众却无可奈何。
四、构建我国公益诉讼的思考
构建我国自身的公益诉讼制度，首先要扫清理论上的一些障碍，形成成熟的理论依据，支撑公益诉讼的司法实践。一方面，取消对原告主体资格不适当的限制。在现行的诉讼制度中，关于原告主体资格遵循“直接利害关系说”，即原告必须是与侵害后果有法律上的直接利害关系，否则就不享有起诉权，这样的限制性规定使公众接近公益诉讼、享受司法保护的机会十分微小，不利于建立完备的公益诉讼制度。笔者认为，为纠正公共性违法行为、维护公共利益之需要，应当借鉴国外的成功经验，对“利害关系”作宽泛的理解，放弃原告主体资格适格理论，只要出现纠纷或争议，即可诉讼，[22]允许无直接利害关系的有关组织和个人可以作为公益诉讼的原告。当违法行为侵犯了国家利益和社会公共利益时，具有行为能力的法律主体有权代表国家和公众进行诉讼，主张公共利益以及受其影响的间接个人利益。对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的主体只能是国家机关即检察院，[23]有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，[24]更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告主体。笔者认为，既然是为保护国家利益和社会公共利益而设置的程序制度，就应当体现其社会性、公共性，允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼，不应有所限制。且赋予国家机关、有关组织、公民个人均有诉权，分别能发挥各自的优势，弥补不足之处，形成强大的诉讼合力，充分保障违反公益的行为受到法律追究。如国家机关对某些损害公益行为会顾虑方方面面的关系、面临重重压力而懈怠起诉，但它的力量较公民个人而言更强，有诉讼对抗力上的优势；公民个人的诉讼力量较弱，但“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的民众却在诉讼意志上很少会受到干扰，更敢于举起公益诉讼大旗。另一方面，要扩大公益诉讼的可诉范围。笔者认为，为了更全面地保护公共权利，无论是对刑事违法行为，还是对民事违法行为、行政违法行为，只要其损害国家利益和公共利益，就应当受到公益诉讼的司法审查。当然，为了保护公益诉讼和公法的严肃性，防止“滥诉”、“恶意诉讼”，对刑事违法行为、行政违法行为的公益诉讼必须以其违反了法律明确规定为要件，禁止无限类推。对有些危害公益的民事行为虽然法律没有明确规定，但如果违背法理或情理习惯，法院就不能借口“法无明文规定”而拒绝审判，因为民事诉讼的目的是解决纠纷，审判权具有应答性，只要当事人起诉，法院就应当受理。[25]甚至《法国民法典》规定“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”[26]就目前而言，在公益诉讼缺乏成文法支持的现状下，可以逐步发展判例的推进作用，天津市第一中级人民法院最近就一起因举报人多次举报违法线索却未获及时答复而引发的举报人状告执法部门“不作为”案，判令被告天津市工商局限期履行法定职责，为我国的公益诉讼案件胜诉开了先河，虽然这个判例不能作为法律渊源，但促进了诉讼观念的转变，具有里程碑的历史意义和诉讼价值。
对公益诉讼制度的设计方案，笔者建议在《宪法》中赋予有关主体对侵犯公益的行为提起诉讼的权利，不受非法限制或者剥夺，因为诉讼权是一项公民的基本权利，尤为保护公益的诉讼权利更应当得到国家根本大法的肯定。另外在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中分别设置相应的公益诉讼专章，对公益诉讼案件的诉讼主体、受理条件、诉讼范围、审判程序等作出具体规定，形成完整规范的公益诉讼制度。就具体的诉讼操作而言，笔者建议：
1、严格立案审查程序。公益诉讼涉及到公共利益，无论案件胜败与否，都会给被诉者产生或多或少的负面影响。因此，为了维持稳定的诉讼秩序，防止“滥诉”或借诉讼之机进行炒作，应把好公益诉讼的立案关口，在人民法院内部可以设立专门的公益诉讼预备审查委员会，负责此类案件的立案审查，对确实损害公共利益的案件才予以受理，进入诉讼程序，对那些无中生有、“恶意诉讼”的案件则不予受理。
2、取消诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼均有关于诉讼时效的规定，要求出现纠纷必须在一定的期限内提起诉讼，否则将丧失胜诉的权利，但在《民法通则》的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。笔者认为，这一规定是出于保护国家利益所需，而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道，也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。
3、实行合议制审理。公益诉讼案件影响较大、类型新颖、法律关系复杂、适用法律难度大，独任制审理方式难以胜任，故应当实行合议制审理方式，充分发挥每个合议庭成员的法律智慧，保证案件得以顺利审理。
4、采取特殊的诉讼处分权规则。公益诉讼案件原告起诉的目的不是为了自身的私益，而是代表国家、公众为维护公益进行的诉讼，其诉讼权利不是自生的，而是国家和公众赋予的，因此原告不能象私益诉讼那样处分其诉讼权利。笔者认为,除非被告已经主动补救了其侵犯公益的行为，否则，原告不能撤回起诉，防止出现被告诱使迫使原告撤诉、违法行为依旧存在的现象；在诉讼过程中，如果原告丧失法律行为能力或死亡，则按照诉讼主体资格的继承原理，任何符合公益诉讼主体资格条件的机关、团体、公民均可以公共利益继受者的身份继续参加诉讼；如一审判决原告败诉，原告放弃上诉权，其他机关、团体、公民不服一审裁判的，有权提起再审申请，通过再审渠道，追究违法者的法律责任。
5、不适用调解制度。合意是调解制度的核心和灵魂，调解制度在诉讼活动中得以成立的前提是当事人有处分权，在实践当中为了达成调解结果，当事人往往要放弃一部分实体权利。但公益诉讼的性质决定了原告的“意”不是其自身的意志，而是代表国家和公众的意志，其权利和义务都是特定的，无权代表国家和公众擅自放弃、处分权利，谈不上原被告双方在诉讼中相互协商、彼此妥协、达成和解的问题，缺乏合意的条件和基础，调解也就失去存在的价值。
注释：
[1]“公益诉讼”并非一个既定的法律术语，国内学者对其有一定的争议，国外实践中的称谓也不尽一致，本文探讨的是对损及国家利益和社会公共利益的行为如何进行司法救济的问题，具有公益性质，故笔者认为使用“公益诉讼”这一说法更直观、更贴切。
[2]见《浅析公益诉讼》，载http://www.ep110.com。
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