法学理论界关于辩诉交易的热炒似乎已趋向平静。但是，对于这一极具美国特色的案件处理方式①在中国现有法律体制下是否有移植的可行性仍旧没有形成一个有普遍说服力的结论。本文仅从法律移植的基础条件入手谈谈对辩诉交易中国化可行与否的理解。
我们通常所说的美式辩诉交易包括“答辩谈判”和“答辩协议”两部分内容，和任何普通的交易一样，答辩交易也是要经过答辩双方的讨价还价，答辩协议则是双方的之间个别化和明示谈判的结果。当然，对于一些案件来说也可能根本就没有谈判，让步的条件是通过基于过去的实践或地方的标准通过默示协议达成的。
无论是“明示的”还是“默示的”谈判都以被告人作有罪答辩为表征，被告人通过认罪以换取控方减轻或降低犯罪指控以实现一种利益和另一种利益的交换，这就是辩诉交易的实质。当然关于个人利益和社会利益或国家利益（有的国家把犯罪认为是对国家利益的侵犯）的交易是否具有法律上的正当性是存在争议的。
辩诉交易是交易谈判过程和辩诉协议的结合，它具有一定的程序性特征，因此，从形式上来概括它是指“在刑事案件中，被指控者通过他/她的律师或公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序”②，而且这种程序作为一项惯例而存在，在严格的意义上不能称之为司法制度，因为从制定法的角度来评价，除了《美国联邦刑事诉讼规则》第11条③以外很少见到其他的相关的制定法，遑论作为一项严格的司法制度上升到宪法权利的高度了。
任何一项法律程序和现象的产生与存在都紧紧依存于与之相适应的社会基础和法律制度，这是我们在分析一部法律或一些法律程序是否具有移植的可能性时所面临的首要问题。辨诉交易的产生也不例外，继受于英国法的美国法律和母法有着很深厚的渊源，但这也并不意味着任何法律现象或程序的产生都可以从母法中找到相应的起源，辨诉交易一个很好的例证。甚至在美国辨诉交易已经公开得到了联邦最高法院的认可之后，英国关于辨诉交易的讨论仍就遮遮掩掩而且始终是否定或者限制辨诉交易的观点占据理论上的主流。
关于辨诉交易的产生，普遍的看法是它产生于20世纪30年代，也就是美国经济的复苏时期。但实际上美国人自己看来这种现象（政府和犯罪的谈判）的最早出现已经是几个世纪以前的事情了。“但是严格意义上辨诉交易产生于19世纪，法院的历史记载表明在南北战争之前有几个答辩谈判的例子，战争之后就变的越来越常见，从19世纪末开始明示默示的答辩协议使用率均稳固增长，其他一些研究已经证实在20世纪上半叶谈判的有罪答辩迅猛的取代了审判”④当然，直到1970年BradyVunitedStates一案中，美国联邦最高法院承认了明示答辩谈判中辩护律师的重要性之后，几十年的答辩交易结束了偷偷摸摸的运用从而具备了合法的地位。1971年在SANTOBELLOVNEWYORK案中美国联邦最高法院批准了答辩交易的做法（但是没有制定公开的成文化的法定程序）只是在《联邦证据规则》中有一些体现。直到现在辨诉交易的不安全因素仍就存在，因为它没有成为一项严格的法律制度得到宪法的保障。
作为一种非正式的程序，我们有必要认真分析其产生的背景和条件：
⒈源自司法资源的短缺众所周知，英国的审判以陪审制度为其主要特征。作为其殖民地的美国在法律上自然也不例外，当然，最初的美国在确立以审判为中心的司法制度时，是与当时社会中人口和纠纷的发生率相适应的，陪审团只在美国独立之后的最初一段时间里很好的体现了他解决纠纷的能力，多数刑事案件在理论上都是要经过陪审团的审判。但是随着美国社会的巨大变迁，人口的激增上以及城市化的不断扩大，主要是因为刑事案件随着人口的增加和社会的急剧变化而呈现出了上升的趋势。另外，肉刑等一系列身体性惩罚被监禁所取代也使得监狱不堪重负。因此司法资源的短缺成了摆在司法者面前的一个重要问题，当然做为诉讼活动的参与者的控诉方和辩护方的体会会更加明显，检察官可能会面临越来越多的关于控制犯罪不利导致犯罪率上升等的指责而影响其选举，而被告人也要面临越来越多的超期羁押所带来的伤害。司法资源的短缺可能是辩诉交易产生的一个最客观的理由，因为无论是英美法系国家还是大陆法系的国家都对此有深刻的体会“皇家刑事司法委员会承认隐藏在这种实践（辩诉交易）背后的动机一般都与节约公共开支有关，量刑折扣的主要原因是为了鼓励那些明知自己有罪的被告人作出的有罪答辩，以此节省将在对抗式审判中消耗掉的资源。⑤”
2、源自控辩双方的互利性追求作为控方的检察官在刑事司法制度中行使和运用着政府权力，他们是代表联邦政府或州政府的执法人员。同时，在美国的检察官也是律师，只不过承担了有别于辩护律师的职责，检察官需要根据“排除合理怀疑”原则提出起诉，即检察官在法庭上起诉犯罪嫌疑人时，必须有足够的证据并且能够达到无可置疑的程度，因此在证明标准上要求是相当严格的。所以任何草率地或轻易地提起公诉，往往会使公诉人在法庭上陷于被动。而且美国检察官的产生方式更加决定了他们对公诉成功的谨慎。“联邦制度中最高检察官是司法部长，或称检察长，是由总统提名任命国会批准的内阁成员。总统还任命全国九十四个联邦司法区的检察官。每个检察官再在本司法区任命相当数量的助理检察官。州制度中的检察长与检察官，除五个州由州长任命外，其余四十五个州均由选举产生。州检察长和检察官虽然为州长内阁成员，但因其对选民负责，因而具有极强的独立性。”⑥由于公诉人要对选民负责，因此他的公诉成绩（主要是控诉成功率）是衡量其政绩的一个重要方面。为了获得高的选举职位，检察官们倾向于使自己在定罪上有良好的纪录，而辩诉交易正是对证明标准的降低，正好满足了其轻松定罪没有风险的主观意愿。其二，与之相对应，如果检察官决意起诉，大量的人力，物力等司法资源可能会耗费在一件不太重大的小案件上，影响对重大案件的司法投入。这种节约资源，减轻证明责任，又能够提高控诉的成功率，完全有利于检察官们社会地位提高的“交易”，检察官们何乐而不为呢？当然这里隐含着一项制度，就是英美法系的检察官享有广泛的自由裁量权。没有这项权力的支持，交易是无法进行的。因为既然是交易，就意味着以一项利益换取另一项利益，被告方之所以愿意做出有罪答辩，只是出于维护自身利益的考虑。在美国，根据法律规定检察官对案件享有是否指控，如何指控以及提出哪些指控的广泛的裁量权。他们所奉行的是典型的起诉便宜主义立场。检察官所享有的不起诉裁量权包括以下三种情况：⑴检察官的不起诉裁量权没有案件范围的限制，即：检察官对符合起诉条件的所有案件均享有不起诉裁量权。⑵检察官的不起诉裁量权还包括起诉裁量权的内容即在决定起诉时，享有选择较轻的罪名或者以降格罪名起诉的裁量权。⑶检察官的不起诉裁量权具有很大的独立性，基本上不存在制约（见面1994年英国《检察官守则》）⑦作为被控诉的一方，被告人在辩诉交易中是否获利对交易的成败起着决定作用。被告人的有罪答辩是基于个人利益才作出的行为。这种行为的动机自然是被告人“趋利弊害”心理的反应。从惩罚的角度来讲，凡是实施了犯罪行为的人（这里仅指被控诉机关发现的人）在心理上都对自己将会受到何种刑罚惩罚，通过其律师或自己对法律知识的了解而有一定的预知。当然这种预知也可能来自在谈判中控诉方的警告或者威胁，如果案件一旦进入审判程序，被告人这种应受惩罚的可能性就会增加即受惩罚的风险增大。这和检察官把案件推进审判程序将面临严格的举证责任是对等的，多少带有点赌博的性质。当然，对于检察官来说，败诉承担的最大不利后果也许是声狼籍。但对于被告人来说，败诉则可能意味着财产、自由、甚至生命的丧失。这种利益的损失风险很大的，辩诉协议的达成可以降低被告人遭受严厉惩罚的风险，对自己可能受到的惩罚有了较为明确有预知，而且这种预知的惩罚一定会比先前设想的惩罚要轻的多。无论英美法系还是大陆法系，被告人对诉讼期限始终充满了抱怨，那怕是在司法机关看来是最短的最便捷的诉讼，对于被告人尤其是对于被羁押的被告人来说其过程也是漫长的。经受了被告人所认为的长期讼累他们大都是苦不堪言，而辩诉交易的成功则在时间上解决了被告人的讼累问题，对于被告人减轻精神压力至关重要。另外，许多相对轻微的犯罪，被告人也宁愿选择较为迅速的辩诉交易以免影响自己的工作或者寻找工作的机会，基于上述考虑被告人也积极追求以迅速结案为特征的辩诉交易。被告人的诉讼主体意识也是影响其选择辩诉交易谈判方式达成协议从而结束案件的重要因素。当然，最为本质的一个原因是被告人通过有罪答辩可以避免重罪所带来的不利后果。实际上，对于法院来说，辩诉交易不仅可以解决堆积如山的案件（试想85%——90%的刑事案件全部通过陪审团审判来进行的话，司法体制可能会面临崩溃，法院的运转可能将会停止。）减轻法院的负荷，而且可以避免陪审团对案件的不良操纵，辩诉交易从而有利于法官对于案件的控制，此外从辩诉交易的迅速结案特征来看，这也是证明法官办案效率高的极好素材，有利法官威信的树立，同时也是业绩的扩大和提高。就辩护律师而言，其最大的收获就是同一案件不同的结案方式，收费上限是相同的。如果有便捷迅速节省时间的结案方式而又不减少律师费，想必他们找不到什么拒绝辩诉交易的理由。从刑事诉讼的参与人，检察官、被告人、法官、律师的个人利益的角度来分析，相对于繁琐冗长的陪审团审判方式，辩诉交易不啻为一项相对合理的选择。在这里有必要提到一件事就是关于辩诉谈判的内容。当然，我们所谈的不是具体的交易过程而是说控诉方在谈判时作出的承诺，即行使自由裁量权仍旧存在着虚化的可能性。换句话说被告人在作出有罪答辩之后，并不一定意味着在经法官审核辩诉协议时法官必然会采纳控诉方做出减轻或免除被告人罪责或刑罚的建议，虽然说法官拒绝认可辩诉协议在美国的司法实践当中十分罕见，至少当事人尤其是被告应该谨慎行事，实际上，只要是交易都会存在风险的，被告及其律师对这一点应该有明确的认知。
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