正如北大的强世功博士在接受《南方周末》记者采访时所指出的,目前我国对法官的评价主要是道德和政治标准,所谓优秀的法官只是勤勤恳恳、严于执法,而不是其对法律知识的创新与贡献。[11]这与盛行判例法的西方有很大不同。西方很多大法官,如霍姆斯、庞德、卡多佐、波斯纳等等同时也是有名的法学家,因其对法学的巨大贡献而名垂青史。如果采用判例法,法官的判例随时可能被他人援引甚至载入史册,但也可能被他人推翻。因此,法官将格外重视自己司法智慧的运用与积累,注重自己对法律知识的贡献。这样,判例法有助于将法官导向法律知识创新之路,而且,判例法对提升法官的思维方式也是大有裨益的。成文法的思维方式是演绎推理,法官在抽象的法条中寻找法律依据,而判例法的思维方式是归纳推理,法官从已往的判例中抽象了法律依据。如果长期推行成文法,法官的思维方式很可能是单纯的演绎推理。而采用判例法则有利于归纳推理与演绎推理的结合,有利于法官思维方式的拓展与完善。
另外,采用判例法也意味着赋予法官在一定程度上创造法律的权力,这为法官的知识创新提供了更大的空间,也有利于增强法官的独立性和权威。判例法也将使判决书的制作变得更为关键,法官必须在判决中写清法律理由,法律的知识,解释和推理,这对改变当前简单陈述、粗制滥造的判决书书写状况更是有紧迫的现实意义。而且这也有助于法官队伍的专业化与精英化
。
(四)、沈教授认为:“判例法制度遵从前例的原则是极为复杂的,判例法本身的缺点也是中国不宜采用这一制度的原因”。[12]实际上,“有一利必有一弊”,判例法与成文法都是各有利弊,各有优劣的,而重要的是,他们的优劣正好是互补的。制定法的优点正好是判例法的缺点,而判例法的优点正好是制定法的缺点。我国正需要利用判例法的优点来弥补成文法的缺陷。
简言之,成文法的优点的有:简洁明确,适用方便;有法可依,客观准确,也有利于普通民众知法用法。成文法统一制定,统一适用,有利于法制的稳定和确保其权威。较有民主性,制定法一般通过民选机关而非少数职业法官创制,从理论上讲更有民主性、科学性,符合精致的、确定的、系统的、理性的科学要求;全面性,以总的社会条件为基础,一般情况制定。可预测性,有利于人们知晓与掌握;易操作性,不像判例法那样包含复杂的适用技术。[13]但是,正如朱熹所言:“大抵立法必有弊”,成文法的缺点则有:不够灵活,一经制定,修改便有诸多限制,难以适应瞬息万变的社会现实,法律不可能包揽无余。成文法是法律实践活动的阶段性总结,它一出现便带有相应的欠缺;成文法是抽象概括,这种概括往往失之宽乏,甚至给不同的人造成误解等。
与成文法相比,判例法的优点则是细致具体,可比性强;灵活易变,创制新判例来矫正旧判例比修改法律容易得多,能更灵活地适应形势变化。法官援引同类判例能提高审判效率,节省法官的时间和精力,降低司法成本;同类案件相同外理,有助于限制法官的偏见,实现平等,形成相应的诉讼程序,促进判决的稳定性和前后一致性。有利于司法智慧的创造与积累,信守先前判决也可表现出对先前法官智慧与经验的应有尊重。防止司法擅断,遵循先例可对法院判决的偏差与法官自由裁决的范围予以限制,以免极端的情况。[14]犹如博登海默所概括的那样遵循先例原则引入了少量的确定性和可预见性,为法律咨询提供既定依据,约束法官的专断,促进办理司法业务的速度,得到正义感的支持等。[15]
当然,判例法的缺陷也是明显的:如易造成错误的判决被保留下来并重复运用;判例数量巨大,篇制浩繁,编纂和援引有很大困难;两个相类的案件不可能真正相同,因而判例的可比性是相对的,带有片面性;判例内容繁杂,普通民众望而却步,造成民众与法律的隔膜。法官总是援引他认可的判例,名取所需,可能会造成司法审判的不统一。但是值得注意的是,这些弱点不是绝对的,在成文法与判例法共同作用的体制下,正好能发挥双方的互补作用,扬长避短。在我国目前成文法已经明确为法律渊源的情况下,正好需要引进判例法来克服和弥补成文法的缺陷,从而进一步健全法制。
除以上诸层理由以外,判例法在我国目前形势下还有着其他特殊意义:我国法制建设有了很大发展,但是还不完备,许多领域的立法尚属空白,而且现有的法规也欠缺周密性,考虑我国社会发展迅速与立法严重滞后这一实际矛盾,需要用判例法来弥补成文法的空白及缺陷,以提高法律条文的精确性和可比性。同时在判例积累一定量之后,可从中抽象出某些原则,为成文法的立法创制条件,[16]法官通过判例将自己的经验智慧引入法律知识的生产过程,法学家也可由法官的判例丰富自己的知识,这样有利于一个法律职业共同体的形成,对促进转型社会的稳定有重大价值。而对普通民众而言,通过立法、选举来改变法律规则的希望甚微,但却可以通过司法、诉讼来创立规则。西方许多案例,如“米兰达规定”都是普通人参与决定了规则。在此意义上,判例法是一种公众参与方式,它有助于弥补国家机关垄断立法权的缺陷,将创造规则的权利由立法者的垄断平等地交给每个公民。在法治建设刚刚推进的今天,我们显然呼唤 更多民众的参与。
尤其重要的是,我国已经加入WTO,在司法审议方面也将逐步向国际法律体系靠拢,引进WTO主要成员国欧盟和美国等地盛行的判例法制度,对于欲进一步扩大开放的中国来说更是意义非凡。也如有些学者所指出的,全世界的司法制度中最有活力的就是与司法审查联系在一起的判例法制度。[17]
法律是人类文明共同的成果,回首我国法律现代进程尤其是司法制度的演进,加强对其它国家司法制度的研究与学习是一个极其显著的特征。而对于我们这样一个“现代化进程晚发外生型”国家来说,尤其是在法律领域,向西方学习几乎是一种必然趋势。判例法与成文法的争论常被人看成是英美法系与大陆法系的差异。而在世界经济一体化,全球化的大趋势下,法律制度的趋同化也是历史潮流。不同法系之间的排斥和批评越来越少,而学习与借鉴正越来越多。欧盟和日本不也正积极地学习英美的判例法制度吗?在大陆法系法典法和普通法系判例法已在许多方面呈现融合趋势。就创制法律的技术方法而言,法典法方法与判例法方法的相辅相成,相互融合,已逐渐成为各国现代法发展的总趋势。今天,不论是英美法系还是大陆法系都在向“混合法“靠近,而混合法则正是中华法系的显著特征。挖掘我国已有的传统,参考国外先进的经验,建立以成文法为主,以判例法为辅的有中国特色的法律体系,创造一种充满生机的制度文明,不独是我国当前形势的紧迫需要,亦是我国法治现代化的必然趋势。
注释:
[1]董茂云《比较法律文化:法典法与判例法》中国人民公安大学出版社2000年版 第1页
[2] 董茂云《比较法律文化:法典法与判例法》中国人民公安大学出版社2000年版 第210页
[3]沈宗灵 《比较法研究》 北京大学出版社 1998年版 第548-550页
[4]董茂云《比较法律文化:法典法与判例法》中国人民公安大学出版社2000年版 第199页
[5] 沈宗灵 《比较法研究》 北京大学出版社 1998年版 第548-550页
[6]武树臣《中国传统法律文化》 大京大学出版社 1994年版 第208-212页
此文章共有3页 [上一页] [1] [2] [3] [下一页]
查看蒋海松的其他文章 本文关键词:判例
收藏到法律网摘 讨论 打印 页顶 关闭