摘 要：判例法与制定法是两种最基本的法律渊源，关于这两种法律渊源的利弊比较以及我国—应选择哪些法律渊源的论争由来已久。在我国制定法已经确定的背景下，这一论争的关键是我国是否应采用判例法制度。我国多数学者倾向于认为我国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。笔者在引述并反思这种论断的基础上提出并试图论证自己的观点：即我国不仅应加强判例的作用，也应大胆、积极地借鉴判例法制度，建立以成文法为主，判例法为辅的有中国特色的法律体系。关键词： 判例法 成文法 法律渊源 判例 法律形式合理性
成文法(制订法)和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式。在实行成文法的国家，审判机关依据国家立法机关统一制定的法律进行审判而不顾及已往判例。而在实行判例法的国家，审判机关依据国家的法律政策和法律意识，结合案件事实做出判决，判例中抽象出来的原则和精神对下级审判机关和以后的审判具有约束作用，采用“遵循先例”原则。判例法一般指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决，它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。[1]成文法与判例法问题，既是一个历史问题，又是一个现实问题，既涉及各国法律传统，又与世界法律现代化密切相关。它们既是一个理论问题，也是一个实践问题，既关涉到法律形式合理性的探索，也关系到法律渊源的选择与法治模式的变革。
关于判例法与制定法这两种法律渊源的优劣判断以及我国应选择何种法律渊源的论争由来已久。在制定法已经确定为最基本的法律渊源的前提下，这一论争的关键是我国是否应该采用判例法制度。我国法学界的学者大都倾向认为：我国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。深有影响的北大教授沈宗灵先生先后在其《比较法总论》、《比较法研究》等著作中提出并论证了这一观点，2000年复旦大学的董茂云博士出版了《比较法文化：法典法与判例法》的专著，也明确肯定并援用了这一观点。[2]而笔者以为，我国不仅应加强判例的作用，也应积极大胆借鉴和引入判例法。即不仅在法律技术层面上重视判例的价值，也要承认判例的正式法源地位。这对我国的司法改革和法制建设将有重要意义。以下，笔者将引述沈宗灵教授关于“我国不应采用判例法制度”的主要论述，并在逐条分析其论点的基础上阐明自己的主张：
（一）沈教授认为“判例法不适合中国现行的政治制度即人民代表大会制。除国家政策和国家承认的习惯外，制定法是唯一的法律渊源。而判例法制度是和“三权分立”原理紧密联系[3]而笔者认为：判例法与制定法只是两种法律形式，采用何种法律渊源这与一个国家的政治制度没有必然的决定性联系。西方的政体并不一定决定要采用判例法制度，许多西方国家同样重视成文法作为法律渊源的地位；人民代表大会制也并不决定只能采用成文法，沈教授认为只有“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”，他实质上强调的是人大作为最高权力机关的权威，但是承认由人大产生的法院所作出的判决具有约束力(对下级法院和对日后审判的约束力)难道就有损于人大的权威？董茂云博士认为：“法典化既是国家立法权高度垄断的产物。反过来，它又有助于维护国家对立法权的垄断，维护立法权在国家权力中的优越地位，这必然有助于维护我国的人民代表大会制度。”[4]但是应该反问的是，如果如判例法制度那样赋予法官(法官也代表国家权力)一定的立法权难道就是国家对立法权的放弃？法院.法官由人大产生，赋予他们一定立法权，难道就是对人大制度的损害？
实际上，从我国政治制度的构建中也看不出对判例法的否定，相反从有关法律规定可明确看到判例的地位，在实践中也可看到判例的运用，这为采用判例法制度奠定了良好的基础。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”根据此规定，最高院负责选择并定期发表一些有代表性的判决，并要求其他法院以之为判例加以参考。自1985年起，最高院公开定期发表该院公报，上载由其准评议的判决。事实上，在我国现行政治制度环境下运用判例的历史可以追溯到更远，1956年和1962年分别召开的全国司法审判工作会议都强调要注意编纂典型判例，经权威机关审定后发给各级法院比照援引。1962年，毛泽东主席曾有指示：“不仅要制定法律，还要编案例”。总之，我国政治制度并不排斥判例法。而判例在实践中的广泛运用将为采用判例法奠定了一定基础。
（二）、沈教授指出：“中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢靠的判例法历史传统”[5]而笔者认为，虽然与英国的判例法传统不同，但中国的判例法同样具有十分悠久的传统，中国古代成文法体系中，也辅助以判例法的样式。成文法与判例法相结合的法律样式正是我国法律文化的辉煌成果。
武树臣教授甚至认为西周是判例法的鼎盛时代，中国古代社会的法律样式走过了西周、春秋的判例法时代和战国、秦代的成文法阶段，自西汉至清末形成了了成文法与判例法相结合的混合法样式。[6]武先生认为西周实行的是单项立法，而且在当时“敬宗法祖”观念的支配下，后辈遵循先辈的判例。春秋时晋国大夫叔向将这种法律范式概括为“议事以制，不为刑辟”。即选择已往判例作为审判依据，而不预制成文法典。也许是矫枉过正，武先生的观点遭到了学界不少的反思与批评。如杨师群先生曾质疑西周、春秋是否称得上判例法时代。但杨先生也表示：“中国古代的成文法体系中，辅助以判例法的样式值得今人借鉴”。[7]
在中国古代成文法与判例法相结合，判例法表现出多种样式，如秦朝的“廷行事”，汉有“春秋决狱”、“决事比”，晋之“故事”，“法比都目”，唐之“法例”，宋元之“断例”，明清之“例”，以至北洋政府、民国政府的判例，解释例。判例法一脉相承，经久不衰。
英国的判例法法律样式大致成文于中世纪，19世纪才确立了“遵循先例”原则。[8]而我国的西周秦汉时期便形成判例法与成文法相结合的法律样式，从西周算来至今已逾四千年了!这种传统不可谓不悠久!诚然，我国古代的“例”与西方的判例法还是有所区别，我国的“例”更多的是某一个具体案例，西方则强调的是具体案件背后 的原则和精神。这是两种不同判例法传统之间的区别，也是我国该向西方学习和借鉴的地方。但是，“例”的这种具体运用的传统无疑为这种交融提供了条件。
除了实践以外，我国还有着极为丰富判例法的理论与思想。如战国时荀子《王制》中有“有法者以法行，无法者以类举”的审判原理，《非相》中有“以类度类”，《正名》中有“有循于旧名，有作于新名”，《议兵》中“立法施令莫不顺比”，《大略》中有“是非疑则度之以远事”的具体原则。又如《大学衍义补·定律令之制》中有“法所不载，然后用刑”的说法，清代王夫之也有“以有限之法尽无方之慝，是诚有所不能矣。于是律外有例，例外有奏准之令”的思想，[9]等等应引起足够的重视。
（三）、沈教授认为：“中国法官缺乏判例法经验，中国绝大部分法官未曾受过判例文法的训练”，[10]诚如斯言。但是问题的另一面却可能正是：法官素质低下的原因正好与没有采用判例法有关。采用判例制度在某种程度上恰好能提升法官的素质。因为判例法为法官的知识积累创新提供了制度保障，使法官的评价标准得到改善，给了法官更大的创造空间，有利于发挥其创造性，也使法官的独立性和权威得到提高。
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