关于“附带意见”的辨析　[www.dffy.com]

　　近日看报章，“法官后语”的争论还在进行，作为一项司法改革措施，这是一件很正常的事情。与法槌的引入、被告囚笼席的废除、司法考试的举办、先例判决、辩诉交易等司法改革一样，“法官后语”也是在“且看且行”的过程当中接受鼓励与承受非议。面对各个省市“首例‘法官后语’判决”的报道的纷至沓来，一些学者提出质疑，这是一种对一项新的司法改革的理性的关心。
　　樊崇义教授在2003年6月5日的《法制日报》中就发表了《沉默永远是一种选择——对“法官后语”说不》一文，明确表述了他对“法官后语”的否定态度。对他持这个观点笔者没有意见，但笔者不是很同意他在此文当中的论证。
　　樊教授用“沉默永远是一种选择”作为文章的正标题，这句话确实是来自英王室法律顾问昆廷·霍格（Quintin Hogg）先生。他同时是大法官，即后来的圣玛丽洛堡的海尔什勋爵（Lord Hailsham of St. Marylebone）。“工作之余，他还是一个作家、新闻记者和电视人物”[1] 1968年2月14日，他为《笨拙》（Punch）周刊写了一篇文章《赌局般的混乱》（The Gaming Muddle），指出“由于法院（包括上诉法院在内）所作的不切实际的、互相矛盾的判决，特别是在重要的案件中所做的错误的判决，导致了1960年及以后的立法实际上未能实施……谨希望法院记住这条金科玉律：法院在发表附带意见时，沉默永远是一种选择。”[2]因为这番言语，昆廷·霍格还惹上官司[3]。可见他不是以一个王室法律顾问或者法官的身份“处理类似问题”中说了这番话的。而且他的意思并不是法官们不要发表附带意见，而是强调在判例法制度国家法律的发展要注意原则的前后一致。这点从1972年的《伍德豪斯有限公司诉尼日利亚产品有限公司案》中可以看出，这次他作为一个法官，就以附带意见的形式再次阐述了自己的观点：“我很想再说两句。战争爆发以来，我们从《中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特里斯有限公司案》开始，根据约定禁止翻约审理了一些案件。现在，由法院重新考虑这些案件产生的全部后果，把它们归于一个前后一致的完整的原则的时候也许马上就要到来了。我并不是说要用怀疑的眼光来看待这些案件。但是，用一种发展的观点来看，有一点是很清楚的，即这些案件的确提出了一些解释要前后一致的问题，而对于这些问题我们从来没有系统地探讨过。”[4]可见，，昆廷·霍格提出一个“沉默永远是一种选择”的建议，这个建议的前提是：如果将要发表的附带意见会和法律原则的发展前后不一致。
　　然而，笔者认为昆廷·霍格的“沉默永远是一种选择”的评论的真实含义还不是问题的关键，最主要的是英国法律中的“附带意见”是不是我们现在所讨论的“法官后语”？[5]
　　附带意见（Obiter dictum），是判例法国家的法官裁判时所发表的一些附带的意见，不会影响案件的最后判决。它证明判例法制度允许公开法官个别意见，这是遵循先例原则中的一个重要方面。在英国的判决中，判决理由(ratio decidendi) 创建先例，具有约束力；附带意见对法院未来判决没有约束力，但它有说服力。在美国，以联邦最高法院为例，法官意见类型有：全体一致意见（percuriam opinion）、多数人意见（majority opinion）、复数意见（plurality opinion）、附和意见（concurring opinion）、反对意见（dissenting opinion）。在非全体一致意见的场合，存在着法官的附带意见即个别意见（dictum）。可见，附带意见可能是反对意见，也可能是支持判决的意见。辨析它的关键在于：看看在本案中它是否是决定判决形成的理由。
　　有时附带意见在以后的时期里，起着比判决理由更为重要的作用。在判例法制度“区别”技巧的运用过程中，如果把一个先前判决的原则扩展到现在的案件看来是合适的，那么该判决的理由可以比原来宣布它的法院的意思做更广泛的解释；两个案件在事实方面的差异将被后来的法院看作是无关重要的；根据对先前的判例的狭义解释本来可能认为是（判决中非必要部分的）法官的附带意见，将被当作判决理由。[5]同理，判决理由也可以被认为是附带意见。[6]因而对有力的不同意见，律师、法官和法学家们都广泛阅读，使得其进而在以后的案件当中或者在对司法权的研究范畴中成为国家法律的一部分，或者影响国家的法律。
　　附带意见的内容一般是什么呢？下面我们看看在《林宝珠诉卡姆登和伊斯林顿卫生管理局案》（Lim Poh Choo v Camden and Islington Area Health Authority, 1OB 196 at 216, 1979）中丹宁勋爵（Lord Denning）对医疗事故的受害者的赔偿数额发表的一段附带意见：
　　“由于数额判得很大，保险费也越来越高，结果都转嫁到公众身上，他们得付越来越高的医疗费。相反，我们国家有个国家卫生管理局，但是卫生部门的开支如此之大，对社会的服务就不能不受影响，因为所用的资金是来自纳税人的腰包。卫生部门为把资金尽量用在服务上，就不得不注意节约，对于不公平的赔偿费就不应该支付。在许多这类案件中，国家卫生局一直予以充分关注，对伤者免费看护和照料。确实，应该因此而减少判给伤亡者的赔偿金额。损害赔偿费不该为了支付最高级的疗养费用而增加。众所周知（我说的不是这个案子），若这样判给赔偿费，亲属就会设法利用国家卫生管理局提供的便利条件，为他们自己攒钱。”[7]
　　在这个案中，双方当事人是林宝珠和当地医院，然而，法官扯到了国家卫生管理局，又提到保险费和纳税人，这些看似和该案无关，可是一经法官梳理，各方的利害关系和赔偿数额就合理的联系起来了。可见，判例法制度国家的“附带意见”尽管被定义为附带的没有约束力的意见，但就发表附带意见的法官而言，这种意见表达了他对案件的看法，他的社会价值观，他的经济观，他的爱憎，它从另一个角度组成了他的最后的判决。而且看英国的法律报告的一般格式，法官的哪些言论是附带意见是不明显的，它与判决理由一体化。只是在后面的案例中，后面的法官为了论证自己的判决，根据区别的技术，将先前法官的判决分割为判决理由与附带意见。所以，在客观上，附带意见是内容复杂的，而不仅仅是什么对“该判决的对与不对，是与不是，谁是谁非”所做的可有可无的评论。
　　同时，我们再回顾一下我们的“法官后语”。就看看湖南的那个离婚案：“又一个家庭解散了，作为主审法官，心头总有一丝挥之不去的遗憾，但双方性格上的差异，特别是被告在某些方面的行为偏激，导致夫妻感情破裂，双方离婚又在情理之中。本院判决原被告离婚，从一方面来说，双方可能会认为是一种失败婚姻的解脱；但是从另一方面来讲，一个家庭的解体，对每个家庭成员又造成了伤害，特别是老人和孩子。本案的当事人若能反省自己的不足，从中吸取教训，则无论是另外组成新家庭，还是复婚，对双方今后的人生也未免不是一件好事。”
　　相对于判决书的其它部分，这是一段文笔相对优美的文字。其实“法官后语” 最早出现在1996年的上海市第二中级人民法院的裁判文书改革中，那时也有不少上佳的“后语”，譬如“老年丧子，中年丧偶，少年丧父。实为人间悲剧，本案的当事人所遭遇的处境令人同情……”[8]与英美法系中体现法官个人智慧与情操的“附带意见”相比，这些“法官后语”更多的像一种感慨。两者是不能相提并论的。

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