判决的“神话公式”与“现实公式”──对判决根据的探析　[www.dffy.com]

　　摘要：法官裁判的根据一方面是靠外在根据但更多的是受内在理由的影响，一份公正的判决是建立在兼顾外在根据和内在理由两方面作出的，法官在裁判时必须注重内在理由的构建。
　　关键词：判决神话公式现实公式外在根据内在理由

　　随着司法改革进程的推进，判决书不写理由，将成为历史，最早对法官判决理由进行探析的应是美国法学家，法官杰罗姆·弗兰克先生，提出了判决中的神话公式与现实公式。神话公式是指R（rule法律规则）×F（fact事实）＝D（decision判决）。现实公式是S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）＝D（判决）。弗兰克所讲的判决中神话公式近似于我们今天所讲的判决以"事实为根据、法律为准绳"，在本文中把它称之为判决的外在根据，现实公式是指一个判决的作出，取决于法官独特的个性对案件事实的取舍和认定而得出的结论。法官的个性本文称之为判决中的内在理由。一个公正的判决是外在根据和内在理由的有机结合产生的结果。
　　在诉讼过程中，无论是实行当事人主义的英美法系国家，还是实行职权主义的大陆法系国家。法官的裁判具有终结诉讼，定分止争的功能。公正是诉讼永恒的话题，裁判中如何体现公正，不仅是当事人关注的重心，也是法官不能忽略的问题，如果法官在裁判中没有做到公正，当事人就会通过提起上诉申诉程序去追求公正，使得法官的裁判不具有终结性和稳定性，即使是生效的裁判，如果缺少公正内涵，当事人也会以种种手段来抵制生效判决的执行。一份裁判要做到公正，法官就不能不考判决的根据与理由。
　　法官裁判的外在根据：
　　我国九六刑法第六十一条规定：对犯罪分子决定刑罚时，应根据事实，犯罪性质，情节和对社会危害程度，依照本法有关规定判处。概言之法官裁判的根据就是"以事实为根据，以法律为准绳。"事实是过去已经发生的一种客观事实，法律是由国家通过特定程序制定和认可的一种规则体系。这种规定不妨把它称之为法官裁判的外在根据，所谓外在根据就是能为法官之外的人所感知的根据，主要包括案件事实和法律条文，这两方面内容不仅是法官裁判的根据，也是案件当事人能感知到法官是据此裁决案件的，能够被主体之外的人感知到的根据，应是一种外在根据。按说客观事实和法律规则都是非常明确具体的东西，只要把这两个方面结合起来，就能得出正确结论。正如拿破仑所言"将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此任何一个识字的人，并能将这两个思想联结在一起的人，就能作出法律的裁决"[1]。如果用公式表示就是R（rule, 法律规则）×F(fact, 事实)＝D(decision, 判决)。就是被杰罗姆·弗兰克（jerome New Frank）称之为"神话公式"。这个神话公式在我们今天仍然很有市场，原因大约有两方面：一是我国与法国同属大陆法系国家，国民党修订的六法全书就直接以法、德、日国家法律为蓝本。二是出于对法官的不信任，试图以法律规定的具体性明确性来限制法官的自由裁量权，以确保裁判结果的确定性和可预见性。今天我国有人主张法院量刑应采用数学量刑法和电脑量刑法，就是受这种神话公式的影响[2]。既然是神话公式，那么按这个公式得出的结论就并不那么可靠，表现在两方面：一是法官在现实生活中并不是完全按照拿破仑所言根据事实和法律得出结论，法官在裁判时，还受许多其它因素影响。二是按照这个神话公式并不能得出正确结论。"事实胜于雄辩"，我国各级法院存在大量申诉，上诉案件说明依靠这个神话公式得出的结论并没有完全体现公平正义，而"以事实为根据，以法律为准绳"，是我国法官裁判案件必须坚持的一项原则。
　　如何理解"以事实为根据，以法律为准绳"，对此我们似乎没有一个正确的认识。法官裁判的外在根据之一是对事实怎样进行理解；这里涉及到事实是指案件发生的事实，还是法官裁判认定的事实。案件事实与法官认定事实是否具有同一性。事实是靠证据来认定，当事人提供证据认定的事实，法官是否全部采信？答案当然是否定的。当事人提出的事实可能有许多，法官只能根据自己的知识、经验、法律对当事人提供的证据有选择的认定，这说明"以事实为根据的事实"已不是一种纯客观的事实，而是经过法官的价值判断之后，打上法官认知烙印的事实。我国刑事诉讼法第四十一条规定：证明案件真实情况一切事实都是证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案根据。查证本身就是一种思维判断的过程，是法官的内心确信的过程，法官裁判依据的事实是主客观统一的事实，已不同于纯客观的事实。从裁判所依据的法律来看，一个国家现存的法律通常是多如牛毛，法官是适用普通法还是特别法，适用重罪条款还是轻罪条款，都有一个选择的过程。同时由于法律所应付社会生活是不断变化的，今天甲条文适于张三或许是正确的，明天与张三犯同样错误的李四对其适用甲条文或许就是错误的，所以"以法律为准绳"这根准绳也不是很准的。原因在于法律并不是书本上的法律，纸上的法律，而是行动中的法律，法律不是固定的规则，适用法律是法官的行为，所以弗兰克强调说：一般人认为法律不确定，在许多问题上，很难预测法院如何判决[3]。人们之所以很难预测法官如何判决，是因为法官在裁判时不仅是考虑的一个外部根据，更多的要受内在理由影响，人们根据外部根据去推测判决结果，当然觉得这个结果是飘忽不定的，而法官裁判内在理由又没有言传于外，当事人不得而知，所以他觉得法官判决结果难以捉摸就是情理之中的事了。
　　法官裁判的内在理由：
　　由于内在理由只是法官内在的一种理念，一种难说言传的内容，它大体包含正义感、善心、高尚的品德。我国法官职业道德第三十五条规定：法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。法官应当具备忠于职守、秉公办案，刚正不阿，不徇私情的理念，惩恶扬善，弘扬正义的良知，正直善良，谦虚谨慎的品格，享有良好的个人声誉。据此法官裁判的内在理由大约是由经验、正义感、高尚品德等因素组成。
　　法学是一门应用型学科，是一门处理人情世故的高深学问和操着技巧，"世事洞明皆学问，人情练达即文章"。一个经验丰富的法官能够洞察人情世故，不为假象所困，不为虚伪所惑，美国大法官霍姆斯曾言"法律的生命始终不是逻辑，而是经验。"[4]我国古代的五声听狱讼（辞听、色听、气听、耳听、目听）的方法就是一种经验的方法，一个经验老到的法官，能一眼看透当事人的内心真实世界，他能根据感觉直接得出正确的结论。经验丰富的法官一般都能有效地控制法庭辩控双方的活动。把双方争点导入主题，提高诉讼效率。法官判案在适用法律时，必须考虑人情、世情、治安形势，考虑国家政策。在处理涉外案件时，有时还须考虑国与国之间的外交关系，他必须把所处理的案件放在整个社会系统中去考虑，对每一案件所反映的社会现象必须有深刻的理解。所以处理案件时，法官经验是必不可少的。正义感就是指法官必须具有一种正义的理念，正义的精神，正义的信仰和对正义的追求。正义既是一种价值判断标准，又是人们对法的一种理想。人们信仰法律接受法律是因为法律是正义的。对法官首要的评价标准，法官必须是正直、无偏私的。法官的主要任务就在于去不直、量衡平。法官没有正义感在司法过程中就会因情犯法，因私废法，因权曲法。《吕刑》中规定的五过之疵"惟官、惟反、惟内、惟货、惟来"。实质就是官员在执法和司法过程没有正义感，没有做到"直在其中"。因为法律是由法官来适用的，而现实生活是丰富多彩的，同时法律总是滞后于社会生活，法律在适用于社会生活中，必须经过法官的一系列精细操着，才能实现公正。沈家本曾说："虽有贞观之法，但无贞观之吏，法欲善而不能"。同时沈家本还批评一些缺乏正义感，玩弄法律的酷吏："欲其生则附生条，欲其死则附死比。"正义感公正观是法官审判首要内在理由。刑法是剥夺人生命财产的重刑，稍有不慎，甚必造成无可换回的损失，即使对可杀之人也必须给予人道关怀。法官应具有人性，必须具有同情心和怜悯心。二战结束以后，盟军组织军事特别法庭审判纳粹战犯时，战犯就提出了抗辩理由：他们是军人，军人是以服从命令为天职，他们杀人是执行命令的行为，按照当时的法律，其行为不具有违法性。法官以自然法理论驳回了纳粹军官的抗诉，法官认为"恶法非法"，法律必须体现人性、人道，否则无异于一群强盗制定规则在内部进行分赃。纳粹军官尽管是在执行法律，由于执行的恶法，他们理应拒绝执行却执行也就是他们对被害人没有同情心，所以对他们应作有罪判决。有远见的的统治者都认识到：对人犯适用刑罚特别是死刑，是不得以而为之方法，康熙二十二年曾就秋审下谕"人命事关重大，……情有可原，即开生路"[5]。雍正十一年再谕刑部"此内有一线可生之机，尔亦当陈奏"[6]。在康乾盛世时间，统治者一再告诫下属对人犯用刑时要有同情心，"有一线生机，亦当陈奏"。法官同时必须具有高尚的道德，法官虽是俗世之人，但他披上法袍之后，就成执法之人，正义的化身。法官裁判要有公信力，就必须以高尚的道德为支撑，人们对品德高尚人的言行有一种信任感。在英美法系国家，律师是少的俏，法官是老的好，法官都是从执业多年，具有高尚品质的律师中的挑选的。我国法官职业道德第六十七条规定：法官在日常生活中应当严格自律，行为检点，培养高尚的道德操守，成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。唐代吏部"择人有四事，身、言、书、判。四事皆可取，先德行，德均以才，才均以劳[7]。唐代选官是德行第一，这或许是开创贞观之治的重要原因。

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