对“遵循先例”的再认识　[www.dffy.com]

　　内容摘要：遵循先例是英国一项基本的司法原则，在英国信仰先例遵循先例是由其制度、民族性和法官职业化特点等原因形成的。遵循先例在司法过程有其存在的价值，但我国还不宜把它作为一项司法原则。
　　关键词：遵循先例民族性法官职业化
　　遵循先例是英美普通法系先例原则中一个最为通用的术语，是拉丁语Stare decisis et non quieta morere 的缩略语。遵循先例意指某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。
　　遵循先例基本内容
　　遵循先例即"以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践。"[1] 在现代英国普通法的实际操作中，这项原则相当复杂，一般来说它包涵了以下几个要点：欧洲法院在解释欧共体法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力。上议院的判决对所有英国法院有拘束力，但它自己在一定条件下可以不遵守自己先前的判决。上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力，除特别情况外其民事分院必须遵循自己的先前判决，刑事分院在很多情况下并不那么严格遵循自己先前判决。高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力。不同分庭之间一般会相互尊重对方作出的判决，但如果认为先前一项判决有错误，则可以不遵循先例。所有下级法院均受以上高级法院判决的约束，它们的判决对其他任何法院及其自身无拘束力。先例的拘束力大体包括纵横两个方面。纵的方面是指上下级法院之间，下级法院必须严格遵守上级法院先前的判例，一个受先例拘束的法官往往是极不情愿作出其判决，正如巴克利(Buckley)大法官在1915年物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案中所表述的那样："我想不出任何理由认为我自己宣布的判决是正确。相反，如果我有权按照自己的看法，依靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束--当然遵循先例是我的责任，我感到必须宣告我不得不作出的判决。"[2] 黑尔什姆（Halisham）大法官曾严厉批评下级法院规避上级法院先例的做法："事实是我希望永远不需要再这样说了--在这个国家存在的法院等级制度中，每一个下级法院，包括上诉法院在内，都必须严格接受上级法院的判决。"[3] 先例的横向拘束力是指同一法院或同一级法院先例的效力问题，这种效力与纵向效力不同，其基础不是出于法院的等级结构而是导源于"法官的礼让"。但遵循先例也有例外，为了确保案件的公正在普遍遵循先前判决的同时，如果认为有必要，可以违背先前的判决。[4] 需要特别指出的是一个有拘束力的判决并非每个组成部分都可成为先例加以引用，只有判决的核心部分"判决理由"（ratio decidendi）才对今后的裁判有拘束力，至于其"附带意见"（obiter dicta）仅有说服力而无拘束力。

　　遵循先例历史成因
　　遵循先例在普通法系国家是有其独特原因：主要包括政治制度；民族性和思维特点及独特法官职业化路进形成的。从政治体制上看在诺曼底公爵征服英国以前，英国是处于不同领主统治之下，各个领主在其领地之内适用不同的法律。英国没有一个强有力的中央政府，使得英国法律适用极不统一。在1066年诺曼底公爵征服英国以后，英国开始有了强有力的中央政府，为了进一步加强王权，宣示国王的权威，国王开始派谴代理人到各地巡回审判。试图用统一的法律制度打击封建割据势力，加强中央对地方的控制。当这些巡回法官返回维斯特敏斯特之后，他们在一起讨论案情、交换法律意见，彼此承认各自的判决，并约定在以后巡回审判中加以适用。在其后两百多年中，遵循先例的原则逐渐形成，至十三世纪末法官在处理案件时就不断援用先例，到十六世纪遵循先例已被作为惯例确立下来。十九世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统权威判例汇编的出现，遵循先例原则得以正式确立。
　　英国人的民族特点也适合遵循先例原则的长成，英国人民族性中最显著的特征是主实践重行动，他们看重的是实际、讲究的是效果。他们做事依赖直觉、本能和经验，经验主义是这个民族性的最好表述。英国经验主义哲学家洛克声称：一切知识都来自感觉和反省，而非天赋或先验。英国人的民族性决定了英国人不喜欢严格意义上的成文法典，在某种程度上他们怀疑经过高度系统化、抽象化的法典。因为严格意义上的法典是由一系列经过高度抽象化、系统化、理性化的法律条文组成，从这些精细的法律条文之中已很难窥见现实生活的原貌，许多法律规范是依据理性预先假定设立的，这种远离现实生活形而上学体系上的成文法典，不仅令人难以把握，甚至令人怀疑其真实可靠性程度。这就决定了英国人不可能对成文法太感兴趣，相反判例是司法活动的先前判决，是对以往案件的真实处理，是法律干涉生活的有效证明。它是活的法，看得见摸得着，由于英国人具有重实践看后果的特征，在遇到生活纠纷需要法律裁判的时候他们不是看理论上怎样说的，而是看法官是如何处理的。先例对于英国人来说是传统是过去是经验，而经验就是对曾经发生事情的感性把握。他们认为过去的东西所以能够流传下来，必定是可靠实用的，逻辑可以是思想法则，而经验才是实践的结晶。先例是过去案件中作为法律渊源的先前司法判决，是以前法官处理相同或相关案件经验结晶。英国人的思维习惯是向后看，他们倾向保守、珍视传统，实质是因为他们注重经验，注重实用，这就决定了英国人对先例特别偏爱也容易遵循。法国文学批评家安德烈·莫洛亚在《英国人》一书中说："在英国先例统治着裁判官和政治家，在这个国家判断是非是判例而非理念。"
　　法官成长的路进也决定了他们容易遵循先例：早期的英国王室法官是由牧师担任，到十四世纪左右，开始从辩护律师中挑选法官。而律师是在普通法熏陶和训练下成长起来的，他们的学业来自对法院诉讼的聆听。即使后来的律师学院成立，其教学方式也是以法庭模拟为内容的职业训练，法官与律师的行会式教育与职业的行业化，是遵循先例和法官造法原则的产物，反过来也为遵循先例和法官造法的发展提供了保障。在中世纪英国，师出同门的法官和律师对制定法不仅不感兴趣，而且由于制定法常被国王用来谋取特权或施行高压政策的手段，造成了当时与国王具有不同利益法官与律师对制定法的抵触，在他们看来制定法至少是反常的法律现象，科克大法官更把普通法视为"凶猛的暴君"，[5] 这就反过来促使法官和律师对遵循先例的偏爱。
　　遵循先例司法价值
　　任何一项司法制度和诉讼原则必须具有各自的司法价值，才具有生命力。遵循先例的价值在于将一定确定性和可预见性规则引入私人活动及商业活动之中，为人们在日常生活中趋利避害，争取利益最大化提供了一个参照标准。遵循先例对法官专断能起到约束作用，在英美国家，由于恪守三权分立原则，法官独立性很强，同时他可以自由心证，相对大陆法系法官来说拥有更大的自由裁量权。这种自由裁量权仅靠职业道德来约束，缺乏硬性的法律手段限制是很危险的，难以防止法官成为"法律杀手"。我们不能确保每个法官皆尧舜，都公正无偏私地处理案件。遵循先例原则减少了法官作出偏袒和偏见判决的可能性。"如果美国废除了先例原则，那么在未被制定法所规定的整个人际关际领域中、法官就会按照他们个人的旨趣和个人的是非观去自由行事"。[6] 这种状况无益于维持人们对法律的尊重、也无助于保持公众对司法机的廉洁性所具有的信任。为了防止法官犯罪错误，有必要用遵循先例这张无形的网对法官判决进行约束。遵循先例可以提高办理司法业务的速度，促进司法工作的效率。遵循先例可以节约时间和法官的精力，与此相关诉讼周期缩短可以减少当事人的诉讼费用。卡多佐法官曾言："如果过去的每个判例在每个新案件中都要被重新讨论，而且一个人无法在走在前面的人所奠砌可靠基础上砌他自己的砖，那么法官劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步。"[7] 遵循先例使法官的一些重复劳动成为不必要，大大提高诉讼效率，这对把时间等同于金钱的英美国家人来说特别有认同感。遵循先例的精髓乃是相同的情况相同对待，这与人们追求平等的正义感相吻合。卡尔·卢埃森认为先例在法律中的效率所以提高，乃是通过"那种奇妙且几乎是普遍的正义感实现。这种正义感强烈要求，在相同情形中所有人都应得到同样的对待。"[8]

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