三、禁止不利变更原则与公正
在上诉期间内，原被告各方享有同等的权利与机会对自己的权利进行救济，被上诉人不上诉，而在上诉人发动的上诉审中搭车行使已过期的权利，如果法院予以支持，程序就不够公正，这与一审中不支持已过诉讼时效的诉讼请求的道理一样，有人担心民事上诉禁止不利变更原则会损失一部分程序的公正，上诉范围以外的错误将得不到纠正，其实，上诉范围以外的裁判部分就相当于没有被上诉，正如另外的一个案件没有被上诉一样，在大量的没有被上诉的案件中，也可能存在错误，但二审法院不能通过二审程序予以解决。实际上，一个当事人没有争议的判决，或判决的没有争议的部分只要不损害国家、社会或他人的利益，就应推定为是公正的，这就是法律上的公正。
（一）一审不再审制度的设立会使禁止不利变更原则摆脱有可能被再审结果指责为不公正的尴尬局面
这里出现了另一个问题：如果被上诉人的主张确实正当，上诉审中不于支持，依现行制度，他仍然可以提请再审，通过再审程序改变上诉审的裁判，这样到不如在上诉审中直接审理其请求，因为两次能够审结的案件通过三次审结，显然就有失于效率。解决这个问题的办法只有一个，在现有制度的基础上进一步限制再审程序的提起，当事人对一审判决不服只能在上诉期间内上诉，不允许对一审申请再审和抗诉，我们称之为一审不再审原则。维持原判的被上诉人不得申请再审，胜诉的上诉人也不得申请再审。也就是说只有经过了上诉的救济途径仍不能解决争议的才允许申请再审，这是因为上诉程序本来就是为当事人设立的对一审的必然的救济程序，舍此途径，而求救于再审，违背了权利及时行使原则和效率原则，错在权利人，不能归罪于一审不再审原则。这一制度作者将另文论述，它与民事上诉禁止不利变更原则的并行，会促进民事诉讼制度实现公平与效率的完美统一。
（二）确认被上诉人的禁止扩大不公正抗辩权，可以形成对禁止不利变更原则的公正性补正
紧接着又有一个问题摆在我们面前，如果一审本来有损于被上诉人的合法利益，如果上诉审只审理上诉人的请求，岂不是很可能要加重这种不公正吗？并且，被上诉人也不能申请再审，从而使得这加重的不公正裁判再也没有被纠正的机会了吗？举一个例子：一审判决被告赔偿原告20天的误工损失600元，医疗费1500元，共计2100元，原告以实际误工30天，误工损失应为900元为由提起上诉，要求改判为共计赔偿2400元，二审中，被告提出1500元医疗费中有500元是在医院外的药店购得，与伤情无关，要求减出这500元的费用，总赔偿额应为1600元，二审查明误工时间确为30天，也确有500元的医疗费不能证明与本案有关，实际上一审还多判了200元，如果只审理上诉人的请求，不理会被上诉人的请求，判决赔偿2400元，就使得本来不公正的判决更加不公正了，所以必须设计这样一个制度：被上诉人可以提出请求，得以对抗上诉人在一审判决之上的请求部分，我们且称之为赋予被上诉人禁止扩大不公正抗辩权，这样既贯彻了禁止不利变更原则，又最大限度保证了一审判决的公正。这样的效果是一审结果如果确实不利于被上诉人的话，而被上诉人又能提出证据或理由，即使其没有上诉或附加上诉，二审的裁判不会更加不利于被上诉人，这形成了对禁止不利变更原则的公正性补正。大陆法系的做法是赋予被上诉人以附加上诉权，英美法系的做法是规定了交叉上诉制度，这两种做法都显得拖泥带水，折损了禁止不利变更原则的效率优势，成为有些学者反对这一制度的理由之一。[7]
四、上诉权的滥用及上诉范围以外的错误处理问题
（一）如何防止当事人滥用上诉权
当确立了民事上诉禁止不利变更原则后如果没有其他相应的制度制约，就会产生鼓励当事人滥用上诉权的倾向，以上诉权拖延时间，或要挟对方，迫使对方作不情愿的让步，这就必须设立配套的制度解决这个问题。法国民事诉讼制度中就有一审法官调解询问原告是接受较小数额的赔偿，还是陪着被告打二审的做法。[8]以下措施应该能起到抑制上诉权滥用的作用。
提高二审的效率，如果二审的效率高，它的副作用就小，滥用上诉权的一方也就不能指望着二审给其带来太多的时间用以拖延，实践中胜诉的或本能胜诉的一方因顾虑对方的上诉将诉讼拖入漫长的历程，在一审以较大的让步形成和解，当事人因为追求效率而损失了一部分公正，如果二审是高效率的，当事人就不必作出这种牺牲了。上文提到的一审判决先于执行制度又恰恰是直接提高了二审的效率。民事上诉禁止不利变更原则不但使在立法上缩短二审审限成为必要而且成为可能。
1、 完善上诉费用的承担制度。依我国现形的诉讼收费制度由上诉人予交上诉费，最后由败诉方承担，这样规定是合理的，对抑制滥用上诉权起到了一定的作用，但很不够，因为胜诉的被上诉人是被无辜带进二审的，除了不应承担二审的诉讼费用外，其在二审期间因参与诉讼产生的差旅费用、误工费用等亦应由上诉方承担。这样既作到了彻底的公正合理，又可以有效抑制滥用上诉权的现象。
（二）如何处理一审裁判中上诉范围以外的错误
至此问题并没有彻底解决，如果在上诉范围以外，一审判决确有错误怎么办，如果维持这部分错误的内容，既失于上级法院对下级法院的监督职责，也有损于终审判决的尊严，过去的做法是法院依职权予以改正[9]，但这种法院主动积极行为却与当事人处分原则相违背。民事诉讼的目的是解决纠纷，[10]民事纠纷涉及的是私法上的权利，当事人有自由处分权。传统上我国一直提倡人民法院应当为维护当事人的合法利益积极主动地行使职权，但这并不符合民事诉讼的特性，有错必纠原则也应当受到某种限制。[11]后来《审判方式改革》依此精神作了改进，有的学者曾主张原判决确有错误的，又不在上诉范围，人民法院可以告知上诉人补充提出请求，然后纳入审理范围；如果当事人在人民法院告知后仍不提出请求的第二审人民法院应当就上诉请求范围进行审理、裁决。[12]这一做法违背了上诉时效制度和司法的消极中立原则，笔者认为民事上诉禁止不利变更并不意味着对错误部分可以维持，二审法院最好采取指出其错误，然后以不在上诉范围为由，不因此改变判决的结果，这样既指出了当事人怠于行使上诉权的事实，又指出了一审的错误，维护了二审裁判的纯洁。也使上级法院监督下级法院的程序制度化、具体化，对于这部分的错误也可以通过内部行文的方式解决，这样的优势可以维护法院裁判的整体权威。
五、民事上诉禁止不利变更原则的具体构想
综上所述，可以把民事上诉禁止不利变更原则总结为：
“二审的审理范围为上诉人的请求范围，对于上诉方为一审原告的，二审不得减小一审裁判对原告的支持范围，但被告同为上诉人的不在此限；上诉方为被告的，二审不得加重被告的责任，但原告同为上诉人的不在此限。对于一审裁判中的不在上诉范围内的又不违背禁止性规定的错误，二审法院可以在判决中指出。原判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益、他人的合法权益的不在此限。
被上诉人在二审中对一审裁判提出请求的，法院可以调解，调解不成的，不予支持，但支持上诉人的请求会扩大一审的不公正的，被上诉人可以行使抗辩权，以对抗上诉人的上诉请求。
二审的诉讼费用，及胜诉方的参加诉讼的合理支出和误工损失，由败诉方承担，互有胜负的，依各自胜负的程度分担。
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