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| 对“量刑建议”的再认识 |
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| http://www.dffy.com 2003-11-19 15:34:45 作者：李富成 来源：东方法眼 |
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内容摘要：量刑建议权中的权既可以理解为权利也可以理解为权力，如果把其看着是权利，诉讼双方当事人都应拥有。如果把其看着权力，被告方不能享有公诉方也不能享有，因为公诉方如果享有量刑建议权力势必会破坏国家权力分工的基础和影响法官公正裁判。
关 键 词：量刑建议 权利 权力
量刑建议不是个新鲜的话题，早在一九九八年《人民检察》杂志社曾组织过专稿进行讨论，讨论的内容是检察机关应否享有量刑建议权，如果享有量刑建议权在司法实践中应如何进行操作。讨论结果是赞成检察机关享有量刑建议权和反对检察机关拥有量刑建议权的两种观点谁也不能说服谁。最近有人在《检察日报》撰文论述了检察机关应拥有量刑建议权，认为量刑建议权是公诉权能中一个重要组成部分，并且对司法实践中检察机关应如何行使量刑建议权提出了具体的设想。由于量刑建议权涉及到检察理论基础和国家机关互相之间权力划分等重大问题，所以有必要对这个老问题进行再认识。
量刑建议是权利还是权力
量刑建议权中的"权"究竟是权力还是权利，在此语境中无论是理解为权利还是权力都是讲得通的，这是由于汉语词义的丰富性造成的。讨论之前必须对量刑建议权中的权进行定性，在没有定性之前很难准确地说检察机关应否享有量刑建议权。如果把量刑建议权中的"权"看作是权利，检察机关当然享有量刑建议权，不仅检察机关享有而且被告及其辩护人也享有量刑建议权。从权利的角度理解量刑建议权是有关当事人对刑罚后果的承受人应负何种刑种和刑度向法庭提出自己的看法。刑事诉讼就是检察机关指控犯罪证明犯罪请求法院惩罚犯罪人，被告及其辩护人否定犯罪认为自己不应该被判处刑罚，以及认为自己不应该被判处重的刑罚只应该被判处轻的刑罚，向法庭提出建议的互动过程。控辩双方在向法庭陈述各自理由时候势必会涉及到对量刑的看法，而这种看法本质就是一种量刑建议权利，并且这种权利是受到我国宪法和刑事诉讼法明确规定和保护。我国刑事诉讼法第一百四十一条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。"依法追究刑事责任"就是公诉机关向法庭提出的量刑建议，至于是否对犯罪嫌疑判处刑罚，处以何种刑罚那就是法院的事了。刑事诉讼法第一百八十条规定：被告人、自诉人和他们法定代理人有上诉权。所谓上诉权，就是他们对一审定罪量刑不服，向二审法院提出新的量刑建议权利。
如果把"量刑建议权"中的权看成是权力，由于权力的主体只能是国家机关，被告方不是国家机关，主体不适格当然是不能享有国家权力。公诉机关是国家机关，从权力享有的主体上看是适格，但主体适格仅是享受权力一个前题条件，还必须有合法的权力来源。从国家机关职权力来源看有法定职权与授予职权两种，国家机关要行使某项权力必须有明确法律规定和根据，力没有法律规定和根据，就不得行使，否则就属于越权行为。目前无论是宪法还是刑事诉讼法都没有明确规定公诉机关享有量刑建议权。一个国家机关要享有某种国家权力还须看此种权力的性质和国家机关的性质是否相吻合。从权力的特征来看，具有使相对方强制服从的特点，相对方不服从会给其带来不利的后果。从量刑建议权的性质来看它并不能使法院完全的服从，对法院的审判结果不具有决定性作用，至多只有参考作用。从参考作用上看量刑建议权只具有权利的性质不具有权力的特征，司法实践也证明了法院的判决与检察机关的量刑建议或者说对量刑的预期并不能完全一致。如果法院的判决与检察机关的预期完全一致就不会有抗诉的出现。抗诉的存在说明了法院的审判结果与公诉机关的预期有差距，也可以说公诉机关的量刑建议没有被法院采纳，如果量刑建议是一种权力，那么法院就必须采纳，所以公诉机关也无必要抗诉。抗诉的存在说明检察机关的量刑建议对法院的裁判结果不具有强制作用和决定作用。而强制力和决定力是权力的最主要特征。由于量刑建议权对审判的结果不具有决定力和强制力，因而就不能把量刑建议权归入为权力的范畴。
公诉权能并不涵盖量刑建议权
公诉权是公诉机关代表国家追诉犯罪的一种权力，公诉权的权能行使必须与公诉机关的性质相适应，世界上民主法先进国家都没有把量刑建议权作为公诉权的一项权能。法国的《刑事诉讼法典》明确规定公诉权有三个方面内容：公诉权是一种社会权力，是检察机关的法定职权；公诉权是一种司法请求权；公诉权是一项犯罪追诉权。[1]从法国的《刑事诉讼法》中可以看出，公诉权权能中并不包含量刑建议权力，相反从请求权的角度看，只能说明公诉权本身不具有终结性，仅为刑罚权的实现准备了条件。《德国刑事诉讼法典》规定公诉权能包含五项内容：提起公诉、准备公诉、支持公诉、变更公诉和上诉。[2] 德国同样没有把量刑建议权规定为公诉权内容之一，因为他们清楚地意识到作为国家机关要模范地遵守法律，不能干涉法官对案件的自由裁量。如果规定量刑建议权为公诉权能，势必会对法官的自由意志产生不正当的影响。相反变更公诉权能说明公诉机关的量刑建议必须根据法庭审理变化而适时改变己方的要求，上诉权能说明公诉机关在先的请求没有被法庭接受只得向上级法庭再次提出请求。从上诉权能和变更公诉权能都能合理地推导出公诉机关并不享有量刑建议的权力，并不对法庭裁量刑罚产生影响。我国学者大都认为公诉权权能主要是指：审查起诉权、提起公诉权、不起诉权。[3] 审查起诉、不起诉基本上是程序上的一种权力，对被告人的实体上权利不产生决定性影响，而量刑本身是一种涉及到被告人实体上的权力，它能对被告人实体权利产生决定性影响。不起诉尽管涉及到被告人实体性权利，但它是在开庭以前发生，法官量刑是在开庭以后进行的，尽管两者都涉及到当事人实体上权利，但二者发生时间不同。同时，法官裁量刑罚是在两造在场情况下作出的，涉及到多个主体，不起诉无论是法定不起诉还是便宜不起诉都是公诉机关独自作出的，只有一个主体参与。不能因为公诉机关在审判前享有一定实体上的权力就必然推导出公诉机关享有审判中的量刑建议权力。
从诉讼构造看公诉方无量刑建议权
刑事庭审制度改革后，我国刑事诉讼构造已由直线形向等腰三角形转变，等腰三角形结构是民主法治先进国家普遍采用的一种诉讼结构，这种结构强调的是控辩双方地位平等，法官居中裁断。等腰三角形诉讼模式特点是结构稳定、合理，这为依此结构生产出来的公正裁判结果，提供了一种结构上的保障。等腰三角形诉讼结构反映了诉讼的共同规律，强调的是控辩平衡，法官居中权威裁判。此种诉讼模式下公诉机关不享有量刑建议权，因为量刑建议权一方面会破坏等腰三角的平衡结构，使辩控双方地位不平等，同时会侵蚀法官的权威，不有利于公平正义价值的实现。直线型诉讼结构强调是相互配合，控审不分，侧重于打击犯罪，在此种结构下公诉机关享有很大的量刑建议权，但此种结构容易造成对人权的漠视和侵犯。从保护人权和维护法官权威角度出发，法律对诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权。我国庭审制度改革后，诉讼模式已由直线形向等腰三角形诉讼模式转化，为了巩固庭审改革的成果，合乎世界民主法治潮流自不应让公诉机关拥有量刑建议权。
量刑建议权有悖于分权理论
我国的政治体制不同于英美三权分立式体制，但我国家机关之间权力的行使有分工。按照我国的权力分工理论和法律规定：审判权由人民法院独立行使不受其它机关干涉。审判权能是由定罪权和量刑权两部分组成，法院独立行使审判权是指法院既独立行使定罪权又独立行使量刑权。独立意指自主和不受外界干涉、排它。公诉机关独立行使公诉权，不受其它机关干涉。按照国家权力分工学说，公诉权与审判权是两种不同的权能，审判权是由法官行使，公诉权由检察官行使，审判权重断、公诉权重追。公诉权行使的目的是使犯罪人受到惩罚，立足于报应，审判权运行的目的是给犯罪人一个公平，重在保障人权。审判权和公诉权二者在运行过程中应该互不干涉互不替代，要恪守"井水不犯河水"的分工原则。如果把量刑建议权看做是公诉权能中的一种，在量刑方面就会出现两个主体，不符合审判权独立原则，是没有法律根据的行为。如果公诉机关坚持行使量刑建议权，意欲对被告人实体权利产生影响，这种做法至少是一种越权行为，不应产生任何法律效果，法庭也不应受其影响。独立审判既是一种职权行为也是一种法律义务行为，法院应自觉抵制和排除外界包括公诉机关对审判权的干涉行为。
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