内容摘要：南京市浦口区检察院对在校犯罪大学生创设了暂缓起诉规定，这项规定在法律界引起较大反响，本文从文化思想方面分析对这项规定反对根源，通过对反对理由进一步剖析得出其反对不能成立的结论。并从刑罚的节俭性、处罚方法多样性等方面论证了暂缓起诉的正当性，同时也客观地指出浦口区检察院作为一个基层机关创设这项诉讼制度是不合适的。
关 键 词：犯罪大学生 暂缓起诉 正当性根据 问题
南京市浦口区检察院副检察长黄兴武在接受记者采访时说：在校大学生正处于成长阶段，在吸收文化的过程中，如果因一个并不严重的犯罪活动而被开除，任期流向社会，他的一生会就此改写，为什么我们不能给他们改过自新的机会？[1]基于挽救教育的理念，南京市浦口区检察院对南京工业大学一名涉嫌盗窃大学生暂缓起诉：只要其在暂缓起诉期间内表现良好，就不起诉。并于2003年3月28日成立全国首家"大学生预防犯罪中心"，"中心"由检察院牵头，区内每个高校派出一名信息员参加，主要从事对暂缓起诉的大学生帮教工作。并规定暂缓起诉的实质要件：一是无前科劣迹，在校表现良好；二是符合刑事诉讼法第十五条和第一百四十二条规定，犯罪情节轻微。对不再具有社会危害性的大学生实行暂缓起诉制度，至此一项新的起诉制度就由地方检察机关正式创立了。
南京市浦口区检察院创设的对在校犯罪大学生暂缓起诉制度一经媒体报道，立即引起社会各界特别是法律界的强烈反映，赞成者寥寥，反对者甚众。反对的理由是：违反了法律公平原则，是一种新的"刑不上大夫思想"；违反了有罪必罚原则，放纵了犯罪。
反对暂缓起诉的文化思想根源
从思想根源上看，我国有重刑的传统并且对"王子犯法与庶民同罪"有着强烈的认同感。受这种传统影响的我国人民对有罪不罚不能理解，对犯了罪的大学生实行暂缓起诉更是不能理解，因为这种做法有违人们朴素的公平观念，是对有罪必罚原则的冲击，破坏了刑罚的必然性。从法律文化上看,有人主张我国古代文化是阳儒阴法，实质是荀学（荀子本身是儒家的重要代表人物之一，但他又培养了几个重要的法家学生）。而法家是主张重刑的，商鞅在秦国变法时主张"不赦不宥，轻罪重罚，刑用于将过"。李悝在《法经》里面明确地提出"王者之政，莫急于盗贼"。法家在治国时，始终把打击犯罪放在第一位，认为犯罪危害了统治者的社会秩序，必须予以严厉打击。受我国传统重刑主义思想影响和我国现实社会中犯罪不断增长的现实，政府始终坚持严打，民众基于切身的安全需要也呼唤政府"严打"，"严打"就是坚持打字当头，一发现犯罪就进行打击，对犯罪保持高压的态势。在传统重刑主义和我国目前严打政策的双重影响下，对大学生犯罪暂缓起诉这种措施制定和出台就必然受到强烈抨击。同时我国民族文化也反对以德报怨，认为对犯罪分子不处罚、放纵就是对人民残忍对社会不负责任。孔子在《论语》里面曾说："以德报怨，何以报德"，他反对以德报怨，认为这样做结果使得不能对做好事行善事进行回报，抹杀了善恶的差别，不过孔子主张"以直抱怨"，以直抱怨就是对犯罪分子进行公正处罚但反对不处罚。
反对暂缓起诉的理由能否成立
法贵平等，法不阿贵是一条基本法律原则。公平有实质公平和形式公平之分，以眼还眼，以牙还牙是形式公平，考虑案件的个别情况。在坚持法律基本原则的前题，对不同的人在法律许可的范围内，允许一定灵活性是实质公平，也是法律文明的标志。法律在具体的适用过程中，必须考虑案件的差别做到刑罚的个别化，如果不考虑案件差别，照搬法律，表面上看起来是平等，但实质上并不平等。比如我国沿海地区与内地经济差别比较大，在沿海地区盗窃二百元钱与在内地盗窃二百元钱的社会危害性肯定是不一样；盗窃下岗职工的二百元钱与盗窃大款的二百元钱对其影响肯定不一样。因而法律在适用时，既要遵循法律的一般原则，又要考虑案件的个别化。鉴于大学生是个特殊群体：从年龄上看在二十岁左右，生活环境在学校里；从成长路进看没有受过什么挫折，因而对在校大学犯罪采取不同于一般人的措施是不违反法律公平原则。亚里士多德早就意识到法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决，他主张用衡平方法来解决这样困难，他将衡平定义为："当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律的一种矫正。"[2]因而对在校犯罪大学生暂缓不起诉并不违反公平原则。至于说对大学生犯罪暂缓起诉是一种"新的刑不上大夫思想"，更是对古代法律文化的一种误读，"刑不上大夫"本意是说大夫遵守礼法，自然不会犯罪，故对其无需动用刑罚。"刑不上大夫"并不是说对大夫以上的贵族犯罪一概不予处罚，而只是说对丈夫的处罚"轻重不在刑书"，并且不能与庶人适用同样的诉讼程序。比如我们今天对人大代表的拘留、逮捕、审判通常要经同级人大主席团或常委会同意，它采用的是不同于普通人的追诉程序，我们并不认为这是一种不公平的制度，相反这种制度有利于人民代表大会制度更加完善。"刑不上丈夫"只是表明大夫不能与庶人适用同样的程序，大夫在诉讼中享有种种特权："凡命夫命夫，不恭坐狱讼，公族无宫刑，不剪其类也；大夫处死者不弃市，于隐所执行；以八辟丽邦法，附刑罚。"[3]
如此看来，从法律公平的角度反对暂缓起诉理由是不成立的，因为法律公平不仅包括形式上公平更包括实上公平。从"刑不上大夫"的角度反对暂缓起诉更不能成立，因为这是对古代法律文化的一种误实。再从有罪必罚角度看，有罪必罚是指只要有犯罪就应追究犯罪，强调是犯罪与刑罚之间联系的必然性，核心在于有犯罪就有刑罚，没有犯罪就不应有刑罚但有罪必罚并不等同犯了罪就一定执行刑罚，我国刑罚已明确规定如果犯罪情节轻微、有悔改和立功表现，对不具有社会危害性和人身危险性的犯罪人也可以不执行刑罚。
对暂缓起诉正当性的法理分析
从改过自新的角度看，暂缓起诉具有正当性。暂缓起诉是公诉机关行使的一种自由裁量权，是对符合一定条件的犯罪嫌疑人暂时不起诉，但又保留起诉的可能性，公诉机关起诉还是不起诉取决于犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间能否改过自新，不犯新罪。如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间不犯新罪，改过自新就撤销起诉，反之，如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间犯新罪，没有改过自新就进行起诉。创设暂缓起诉的宗旨是给特定情况下的犯罪嫌疑人提供一个改过自新，网开一面的机会，以免其在监狱里受到交叉恶性感染，难以改造。网开一面出自《史记·殷本纪》：有人在山上四面布网，祈祷鸟兽尽入网中，商汤发现后下令撤去三面只留一面。网开一面根据是犯罪是一种复杂的社会现象，仅靠刑罚手段打击犯罪是很难奏效，严刑重典只能收一时之效，不能起一世之功。这已为历史经验反复验证。如秦朝采用商鞅重典治国，其结果是"奸邪并生，赫良塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。"[4]所以治国之道重在化盗而不在禁盗，对青少年犯罪应重在教育挽救轻打击处罚。
从刑罚节俭性看，暂缓起诉具有正当性。刑罚有实刑和虚刑之分，暂缓起诉不把犯罪嫌疑人交付审判，因而不会给犯罪嫌疑带来实体上的刑罚，在某种程度上可以说是一种"虚刑"，在虚刑能起到预防犯罪的情况就应使用虚刑不应使用实刑。贝卡利亚认为，刑罚的目的在于预防犯罪，预防犯罪包括一般预防与特殊预防，刑罚在这两个方面必须兼顾，凡预防犯罪不需要的刑罚就是不必要的刑罚，这也就是边沁主张的刑罚的节俭性与经济性，暂缓起诉符合刑罚节俭性和经济性，因为它既起到预防犯罪的作用，对犯罪嫌疑人又不使用刑罚。社会程序的维护是靠多种手段，法律只是其中一种，刑罚更是不得已而为之的一种，如果能用其它方法和手段解决的问题，就不应用刑罚去解决，因为重刑不足止奸。《盐铁论》中评价秦代法律时说，"秦时劓鼻盈累，断足盈车，举河以西不足以受天之徒。"重刑的结果是秦终二世而亡，而周朝主张"明德慎刑，敬德保民"，其统治先后绵延近八百年。
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