（三）法律上的推定与心证责任的转移 美国学者莫干－麦考迈(Morgan-McCormick)认为，法律规定的推定，有其逻辑理论的基础，纵使被告否认，或有足可相信的反证提出，也不能强行消除推定的效力。因此，就推定的效力而言，应该继续存在，不因反证而消失。[21]这种观点加重了受不利推定一方当事人的证明责任，不仅要求对方当事人负担提证责任，并且负担心证责任，即要求陪审团就“推定事实存在”和“反证推定事实不存在”，以证据优势或明晰可信的证明程度来认定其存在或不存在。如果反证不足以使审理者相信推定事实不存在，则将认定推定事实存在。如要推翻推定事实，反证的证明度必须达到明晰可信的证明程度。美国联邦证据法第三０一条在规定推定不转移心证责任的同时，其最后一句规定：“但国会法案或本法有不同规定者，依其规定。”即有特别规定的，使用推定就会导致心证责任的转移。椐Graham的说明，例外但书“不同规定”是采用了莫干的意见，即推定是证据。[22]美国加州证据法第六Ｏ六条规定：“推定影响心证的效力，在使受推定不利的一造，加重其对于该推定事实比存在的心证责任。”在美国，通常情况下适用推定不发生心证责任的转移，只有在为了特别的诉讼行为，以及实现公益政策等法律特别规定加重对方心证责任。加州证据法第六六一条至六六八条具体例举了八项有关公益政策而加重对方心证责任的情况：夫妻未同居所生子女、财产契据记载所有者为用益者、仪式婚姻有效、公务上合法执行职务、自愿行为有正常结果的意图、司法辖区外行为的推定、失踪七年的推定、不法行为的不法意图。在这些情况下实际是心证责任的转移，
在大陆法系的一些国家或地区，民事诉讼立法都有关于推定的明确规定。如德国民事诉讼法规定：法律就事实的存在为推定时，以法律别无规定为限，相反之证明为合法（第292条）；奥地利民事诉讼法规定：法律所推定之事实无庸举证(第270条)；我国台湾地区民事诉讼法规定：法律上推定之事实无反证者，无庸举证(第281条)。关于这些立法规定，在理论上学者们认为尽管有“反证”的用语，但证明推定事实的不存在，就其性质而言并非反证，而是本证，这里的“反证”应当是指相反的证据。① 因为对法律上的事实推定，对方当事人欲反驳或攻击，必须提出证据推翻依据法律所推定的待证事实，否则，法院将认定推定事实，并依此作为裁判的基础。证明推定事实的不存在是独立的证明主题，其证据仅使法院对推定事实陷于真伪不明的状态，尚属不足，必须使法院对相反事实形成确信（盖然性心证）。因此，受不利推定一方当事人就推定事实的不存在，必须负担举证责任，这种举证责任是“真正之举证责任，而非举证之必要”。② 要完成其举证责任，必须使法官对推定事实的不存在，获得内心确信（盖然性的心证程度）。如果在言词辩论终结时，斟酌全部辩论意旨及各种证据的效力，仍就对推定事实存在或不存在，无法形成心证而作出判断，即推定事实处于真伪不明的状态，应确认推定事实的存在。
三 事实上的推定与举证责任
事实上的推定，属于逻辑上演绎的推论，如果没有相反的证据提出和相反的推论，当然可以对推定事实的真实性予以确认。法院以事实上的推定来认定待证事实的真伪，其心证的形成过程，可分为两个阶段：首先必须对作为推定基础的基本事实形成确信，即对其真实性形成高度盖然性的心证，然后，依此为前提，运用自由心证及经验法则，推论出待证事实的真实性。当事人欲使法院进行事实上的推定，以证明其主张的待证事实，必须证明推定的基本事实为真实。至于法院如何适用经验法则进行推定，是否妥当，属于法官自由心证的范畴，不受当事人意思的限制。① 对方当事人反驳事实上的推定，可针对事实推定过程中，心证形成的两个阶段，而行使三种举证攻击手段。其一，举证反驳推定的基本事实，以阻止法官对基本事实形成盖然性的心证，此种情况下提出反证即可，即使基本事实陷于真伪不明的状态，其结果便导致法官不能适用经验规则，因而无法进行事实上的推定。其二，置基本事实和推定事实于一旁而不顾，提出证据攻击法官适用经验规则进行事实推定的推论过程，即在具体的案件中，提出某一特殊的事实，使得法官不能根据一般的经验规则对该案件的待证事实进行事实上的推定。当事人必须举证证明该特殊事实的真实存在，其对特殊事实的证明属于本证，即须使法官对特殊事实形成盖然性的心证，否则不能排除一般经验规则的适用。但对于待证事实，无须使法官完全确信其不存在。因此，在这种意义上而言，当事人对特殊事实的证明仍属于“反证”的性质，亦即间接反证。[23]其三，直接提出证据证明推定事实的不存在，只要受不利推定一方当事人提出相反的证据，使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇，该推定事实就已经被推翻而不能确认。为使法官确认推定事实，当事人必须再度举证，以使法官重新形成心证。
从上述事实上的推定及其对待证事实的确认过程，我们可以看出，主张推定事实效力的一方始终对推定事实的真实性负有举证责任。在适用推定之前，须举证证明基本事实的真实性，使法官形成确信，对方仅须提出反证，动摇法官的确信即可。在适用推定以后，对方当事人为反驳或攻击推定事实，不管是直接反驳推定事实本身，还是攻击适用一般经验规则的推论过程，以排除经验规则的适用，就推定事实而言，其举证责任始终由主张推定事实一方当事人负担，对方当事人不负担举证责任。因为，法官最后对推定事实无法形成确信的心证，仍处于真伪不明的状态时，将认定推定事实的不存在，由主张推定事实的一方当事人承担不利的诉讼后果。事实上的推定属于法院的职权行为，并非免除或减轻当事人的举证责任，仅仅是在种情况下，当事人虽未对待证事实直接举证，而法官基于经验法则和自由心证认定为真实而已。
进行事实上的推定，对方当事人为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于举证责任的转移，而是提证责任的转移。法官“借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为‘举证之必要’，实非举证责任。”[24]因此，法官依自由心证，根据经验规则进行事实上的推定时，对举证责任的分配并无影响。“事实上的推定，属法官自由心证范围内的问题，在发生举证的现实需要（本概念与举证责任不同）时，并不与举证责任相联系。”[25]不象法律上的推定，一旦基本事实被证明后，就将推定出待证事实的存在，就卸下了举证的负担，对方当事人须对推定事实的不存在负举证责任。换言之，在推定事实最后真伪不明时，如果适用的是法律上的推定，则将认定推定事实为真实；如果是事实上的推定，则将确认推定事实不成立。
就我国关于推定制度的规定来看，最高人民法院在《适用意见》第75条规定“根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证。这一条规定似乎免除了主张推定事实一方当事人的举证责任，使其卸下了举证的“担子”，导致举证责任发生了转移。但这一规定的合理性却值得商榷。首先，该规定不区分法律上的推定和事实上的推定，将二者性质完全不同的证据法则笼统规定，就立法技术而言，缺少科学性和合理性。从前文的分析我们可以看到，事实上的推定和法律上的推定存在着本质在区别，法律上的推定，其推定事实是法律上预为假设，一旦基本事实被证明，当事人即可知晓推定事实。而事实上的推定是法官基于自由心证和经验法则所进行的逻辑推论，既没有法律的预先规定，又不能在进行言词辩论时，要求法官予以公开，① 必须在法院宣誓判决时，才能知悉推理的结果。其次，正是由于法律上的推定和事实上的推定存在本质的区别，从而决定了对举证责任的影响是完全不同的。事实上的推定对举证责任不发生影响，不会导致举证责任的转移，始终由主张推定事实一方当事人负举证责任，对方为反驳推定事实，仅仅提出反证即可。法律上的推定将导致举证责任的转移，反驳推定事实，必须证明推定事实的不存在，且必须达到民事诉讼的证明标准。将事实上的推定和法律上的推定不加区别的一并规定，必然会在审判实务中造成混淆。尤其是在举证责任的分配和转移方面，法官的主观性和随意性不可避免，无疑会危害诉讼公正和当事人的利益。
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