内容提要：本文认为，民事诉讼中举证责任的适用条件不甚明确，乃是困扰我国民事审判方式改革，影响 “谁主张，谁举证” 原则之实施的一个重要因素。文章通过对其他国家和地区相关规定的比较研究，结合我国的立法规定，系统、深入地探讨了待证事实真伪不明之认定标准，以及当诉讼进行到何种程度时才能认定待证事实真伪不明，并进而适用举证责任原则进行判决。
关键词： 民事诉讼 举证责任 适用条件
一 问题的提出
我国自八十年代末开始的民事审判方式改革，其初衷是借以处理大量积压的案件，提高审判效率，完成日益繁重的民事、经济审判任务。随着1991年新民事诉讼法的颁布实施，以此为契机，又试图通过对新民事诉讼法的贯彻执行，进一步改革审判方式，削弱和限制法官主动调查取证之职权，强化当事人的举证责任，加强法官居中裁判的职能，把法官从包揽一切证据调查收集的窘境中解脱出来，以期提高办案效率。我国十余年来的民事审判方式改革虽然取得了一定的成绩，但仍然存在诸多问题。其中，不少案件立案以后久拖不决，审判效率低下仍是不争的事实。就其原因而言，固然是多方面的，但据我们所知，其重要原因之一就是在证据不充分因而无法认定案件事实时，法官不敢轻易地适用举证责任原则判决一方当事人败诉。( 因为法官也并不十分清楚究竟应当在何时适用这一原则，在什么阶段才能认定待证事实构成真伪不明。法官要做的往往就是责令双方当事人进一步调查、补充证据，或者法官主动依职权调查收集证据，以期查明事实。还有的法官则力图通过调解方式结案，于是多次反复调解，甚至违反自愿原则强行调解。这样一来，必然导致诉讼迟延，久拖不决。
设立民事诉讼之举证责任制度的主旨并不在于强调当事人应当对自己提出的主张提供证据加以证明，而是在于当待证事实最终处于真伪不明的状态时，法官应如何判决。[1] 众所周知，追求和实现公正乃是民事诉讼的重要目的之一，而在事实真伪不明的情况下，应判决哪一方当事人败诉才符合这一目的要求，则是举证责任分配理论所要解决的问题。对此问题，学者们此前的论述颇多，故本文不再论及。我们认为，因举证责任的分配直接涉及当事人的胜诉或败诉的问题，且与诉讼的公正与否密切相关，故其十分重要；但在什么情况下以及在什么时候适用举证责任分配的原则进行判决，同样涉及诉讼公正与否的问题，更是具有十分重要的意义。尽管目前各类民事诉讼法的教材、专著及文章在谈到举证责任时都认为，在待证事实最终真伪不明时法官也不得拒绝裁判，而应根据举证责任分配原则判决一方当事人败诉，但在诉讼进行到什么时候，使用了哪些调查取证的手段之后，才可以认定待证事实最终真伪不明，事实真伪不明的标准应当如何把握等等，这些问题则鲜有学者论及。为此，我们拟就民事诉讼中之举证责任的适用条件谈谈自己的肤浅认识，以求教于同仁。
二 、举证责任的适用条件之一：待证事实真伪不明及其认定
事实处于真伪不明的状态，也就是法官对事实的真伪未能形成心证，因而法官不能作出肯定或否定的判断，这里涉及到心证的程度或标准。在这个问题上，英美法系国家一般采用盖然性居上或占优势（on a prepondence of probability）的标准。美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔·贝勒斯认为，“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确实可靠、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠是指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。” [2] 美国的另一位学者斯蒂文·Ｌ·艾默纽尔认为，“当一事实主张被陪审团确定为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么此项事实主张就被认定为真实。” [3] 英国法学家彼德·莫菲教授认为，“在民事案件中，证明标准无非是要求案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实的真实性大于不真实性。” [4] 这些论述说明，在英美法国家，诉讼当事人对其主张的事实能提出证据证明其具有50％以上的真实性，就符合盖然性占优势的标准，因而可据此认定主张的事实为真实。与此不同的是大陆法系国家却要求高度盖然性，而且这种高度的盖然性与自由心证主义相联系。也就是说，法官对证据进行审查判断在内心形成心证，当这种心证达到确信的时候，才能对事实作出判断。“要作出判断，法官就必须对作为判断基础的事实取得确信，这是一个原则。而达到这种确信状态时，就叫做该事实已经被证明。” [5] 我国台湾地区有学者认为，对主张之事实要达到50％的最初证明度，终局证明度则以80％才较为妥当。“当事人所负担之证明责任，必须使推论之确实性（证明点），达到80％之程度，始足以作为心证之基础”。[6]
从以上英美法系和大陆法系关于证明标准的理论可以看到，在英美法系的证据理论上，对主张之事实的真实性的证明如果超过50％，即达到了盖然性占优势之程度，据此就可以认定案件事实，适用实体法进行裁判。因而，凡不属于真伪不明的状态，也就不能适用举证责任作出裁判。只有对案件事实真伪的证明处于50％的分界点上，也才属于无法认定事实的真伪不明状态，才能适用举证责任原则进行裁判。在大陆法系国家，因要求高度的盖然性和法官的内心确信，故对案件事实真实性的证明即使超过了50％，但如果盖然性未达到应有的高度，法官没有形成内心确信，其仍然不能对事实的真伪作出判断。此种情况下主张之事实仍处于真伪不明的状态，法官将依据举证责任分配的原则，作出对负有举证责任之一方当事人不利的判决。在英美法系，主张事之实所处真伪不明的状态只是一个“点”，法官只能在这个“点”上适用举证责任。而在大陆法系，主张之事实所处真伪不明的状态则是一个“面”，只要在这个“面”上，法官就应当适用举证责任原则进行裁判。其实，英美法国家的审判实践并非完全如此，美国法学教授迈克尔·贝勒斯指出：“有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠理解为指证据有75%以上的真实性，把毋庸置疑理解为指证据有85％以上的真实性。”[7]
在我国，民事审判活动被要求坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，民事诉讼法规定，对证据“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”（第63条），“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（第64条），因而在对民事案件的事实审理中，把追求“客观真实”确定为认定事实的标准。之所以会在立法上作出这样的规定，主要是基于这样一种认识论层面的理念：虽然人们的认识形式是主观的，但任何事物的内容都是客观的，客观事物总是可知的，人们的认识能力是无限的、永恒的。其实，在我们看来，追求案件事实的客观真实仅仅是一种理想的模式，是不现实的，也是不必要的。根据哲学上的认识论，人类对客观世界的认识能力的确是无限的、永恒的，但它是就整个人类对客观外界的认识而言的，是在无限的时间和空间中进行的。而法院对案件的审判必须在特定的时空条件下完成，因而对案件事实的认识只能是相对的。
我们认为，对主张之事实的真实性的证明达到何种程度，才能作出认定，在什么情况下才能认为主张之事实处于真伪不明的状态而适用举证责任原则进行裁判，应当综合考虑以下几个因素：（１）案件的性质。如涉及公益的案件，其证明标准即应当较高；（２）错误判定事实的社会后果。基于盖然性规则判定主张之事实，显然不能排除错误判定的可能性，即使盖然率达到80％或90％，也仍然可能存在20％或10％的错误。故对错误判定事实可能导致较严重社会后果的案件，对主张之事实的证明标准即应当较高，达不到证明标准即不能认定事实，而只能适用举证责任规则进行裁判；（３）讼争利益的大小与司法资源和当事人诉讼成本的投入。证明标准越高，必然要求投入越多的司法资源和诉讼成本，因而如果讼争利益较小而要求较高的证明标准，显然有悖于诉讼经济原则。但对讼争利益较大的案件，如果证明标准过低，则难以发现或接近事实真实，故将有悖于诉讼公正。
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