其次,规定的无独立请求权的第三人所享有的权利和所应受到的限制没有明确的规定。民诉法第56条第二款关于无独立请求权的第三人的规定可分为以下几个方面的内容:第一,规定了第三人参加诉讼的条件,即必须是对当事人争议的标的没有独立的请求权,但案件的处理结果又与他有利害关系的人,可以作为第三人参加诉讼;第二,规定了第三人参加诉讼的方式,即可以由第三人申请,也可以由法院通知参加;第三,规定了第三人的有限的当事人权利和义务。即被人民法院判决承担责任的第三人有当事人的诉讼权利和义务。该条款对第三人的权利和义务的规定十分简单和不完善。根据该项规定,第三人参加诉讼的权利和义务始于无独立请求权和第三人被判决承担责任。哪么在从第三人参加诉讼到一审法院作出判决之前,第三人有什么样的诉讼地位呢?民诉讼法没有规定,这成了法律的漏洞。最高人民法院发现这一问题后,在《适用意见》第66条中对此漏洞进行弥补,规定“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”。最高人民法院的司法解释相对于民诉法的规定无疑是一个进步,但是,对第三人诉讼权利和义务的规定并未角色特定化,除作了几项限制之外,并没有规定第三人应当享有什么样的权利和承担什么样的义务。而民诉法或司法解释对原、被告的诉讼权利和义务有明确的让人一眼就能看出的区别规定。可见不论是民诉法还是司法解释,对第三人的权利和义务的规定均不够明确。这必然给诉讼带来影响。假如有这么一个案件:甲是乙的姐姐,丙是乙的妻子。甲和乙之间互有债务往来,后因债务出现问题,甲起诉乙偿还30万元欠款。诉讼开始后,乙出门不归,丙申请参加诉讼。因甲与丙的关系很好,丙在诉讼中虽知乙有充分的抗辩证据而未为有效的抗辩,致使乙败诉承担全部责任。如果丙使用有效的证据进行抗辩的话,乙只要承担责任10万的还款责任。现在要探讨的问题是第三人丙参加诉讼的行为是否有效?丙的不抗辩行为所导致的诉讼后果应如何救济?第三人在诉讼中所为的陈述或所举出的证据,能否与所依附的一方当事人相悖?我国的民诉法及相关司法解释没有这方面的规定,显然不能解决这一问题。其实这些问题在第三人制度成熟的大陆法系国家都是早已解决的问题。如德国民诉法规定,第三人参加诉讼,依附于一方当事人,第三人没有当事人的法律地位,第三人在诉讼中的行为不能与其依附的一方当事人相冲突。我国民诉法及司法解释对第三人权限规定的缺乏,一方面让当事人在诉讼中无所适从,另一方面也使法院在审理该类案件时无章可循,无法对第三人诉讼行为进行有效的控制和规范。
最高法院关于无独立请求权第三人的司法解释与民诉法规定的差异让理论和实务界颇有微辞。学界普遍认为此项司法解释明显与现行民事诉讼法第56条第2款之规定发生抵触,是以司法而违反立法。赵钢:《从司法解释与现行立法之抵触看无独立请求权第三人诉讼地位及窘境及其合理解脱》,《法学》1997年第11期。我国民诉法对无独立请求权第三人享有当事人诉讼地位的条件有两点:其一,只有被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人才具有当事人的诉讼地位;其二,此种无独立请求权第三人之当事人诉讼地位只能始于人民法院确定其承担民事责任的一审判决宣告以后。而《适用意见》第66条之规定实际上以司法解释的形式取消了现行民事诉讼法第56条第2款为无独立请求权第三人在诉讼中享有当事人诉讼地位所设置的所有前提条件,从法律效力的位阶上看,最高人民法院的司法解释应仅限于就审判中如何具体适用法律问题,而对现行立法中具体条文的内涵和外延,作出合乎逻辑的扩张性或限制性解释,其目的是使法律规范得以进一步的具体化和确定化,从而使之在审判实践中具有更强的可操作性。故而最高人民法院司法解释抛弃了民诉法规定的条件,规定无独立请求权之第三人享有当事人的诉讼权利和义务,属法官不顾法律的造法,违反了基本法。学界的这种争论以及第三人制度的不完善,可以想见我国关于无独立请求权第三人制度是多么尴尬。
2、第三人制度没有取得良好的社会效果
从审判实践看,无独立请求权第三人参加诉讼,绝大部分都是由人民法院主动追加的,很少有第三人自己申请加入诉讼的。而且人民法院追加第三人的目的也很单一,就是让第三人承担实体责任。这不仅有悖于“不告不理”的民事诉讼基本原则,也这反映了有些法院对我国第三人制度的一种片面理解,并未真正理解无独立请求权第三人的精髓,这种做法也与当代所倡导的当事人主义的诉讼理念格格不入。
“不告不理”是民事诉讼的一项重要原则,它是指一方当事人不向法院告诉,法院不得以职权对当事人之间的民事纠纷行使审判权。这是当代司法保守、中立理念的体现。法院追加第三人等于法院代替当事人行使了当事人的职权,明显地越俎代庖,有违司法中立的原则。民事主体在设立民事法律关系之初,就依法享有了诉权,以保证其依法成立的法律关系在必要时能够得到有效的司法救济。当事人是否行使诉权?什么时候行使诉权?都基于当事人的基本的人权,国家权力不应当去干预,国家权利要做的是保护当事人享有基本的诉权,允许当事人享有对诉权的选择权和处分权,各国宪法和法律以及我国的法律也是这样规定的。第三人之诉应当是本诉以外的参加之诉,第三人与当事人之间的利害关系程度以及第三人愿不愿意参加诉讼取决于第三人自己的意愿,法院不得迫使第三人参加诉讼。当然我国民诉法和司法解释规定法院通知第三人参加诉讼,并不等于是人民法院要主动追加第三人参加诉讼,从应然的角度讲,它只是除第三人自己申请参加诉讼之外的另一种第三人参加诉讼的救济渠道,人民法院通知第三人参加诉讼可能由各种原因促成,有的时候可能是当事人一方的向人民法院申请而人民法院也认为有必要通知第三人参加的情况。也有的时候,法院通知第三人参加诉讼有时也确实是出于维护第三人之利益。但实然状态下的第三人参加诉讼并非是人民法院出于维护第三人利益,而是利用职权迫使第三人参加诉讼,参加诉讼也是为了让第三人承担主要责任。这不仅没有贯彻民诉法的立法宗旨,而且有违“不告不理”的民事诉讼基本原理。
3、第三人的诉讼地位不明,诉讼权利难以保障
从以上所述,我国立法和司法解释对第三人的诉讼地位并没有作出明确的规定,第三人处于一种权利无保障的状态。在愿不愿意加入诉讼上,不取决于第三人的意思,在进入诉讼后,第三人没有管辖异议权,无权变更、撤销诉讼请求,不得撤诉,也不能退出诉讼。第三人制度设立的初衷在于诉讼经济,提高诉讼效益。但是即使能满足这两目的,也不能舍弃司法公正。而事实上,象第三人这样参加连自己都不知道自己在诉讼中享有什么权利的诉讼,其诉讼权利怎么能得到保障呢?这也有些法院敢于乱列、滥列第三人的根本原因。法律规定第三人与案件处理结果有法律上的利害关系,才可以作为第三人,而对这种利害关系的理解也往往是法院说了算,第三人没有反驳的权利,有时往往使与案件没有法律上利害关系的第三人枉花人力物力参与诉讼。法院在追加第三人时,通常只是把第三人作为“被告的被告”来对待,根本没有理解法律规定第三人制度的立法原意,根本没有从有利于第三人的角度去考虑问题。凡是能与案件的挂得上钩的一概追加为第三人。在民事诉讼法制定之初,全国法院出现了乱列、滥列、错列第三人之风。由于对第三人的法律地位缺乏保障,有的法院忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。为保护本地当事人利益,一些法院滥用裁量权,滥列无独立请求权第三人,达到判决外地当事人承担民事责任的目的,没有给予无独立请求权第三人相对应的当事人地位,严重损害了司法公正。对此,最高人民法院法发[1994]29号司法解释明确禁止人民法院将与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连关系的人,列为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。以限制无独立请求权第三人的适用而解决无独立请求权第三人问题。由于没有法律的规定,无独立请求权第三人在诉讼中受到了极不公正的待遇,这种不公正极易形成不公正的司法裁判,这有违当代司法公平的司法理念,这种第三人制度的设计可以说是以牺牲司法公平为代价,其成本太昂贵了。
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