什么是证据──从《天下无贼》谈起　[www.dffy.com]

　　2005年3月8日晚18:30至20:00，中国人民大学何家弘教授、清华大学张卫平教授、北京大学陈瑞华教授，北京三所名校的诉讼法学名家聚集人大法学院贤进楼B501室，参加德恒证据学论坛，以饱满的热情和对话的模式深刻讨论了“什么是证据”以及诉讼法修改等问题。
　　第一阶段：三人论道

　　何：首先介绍一下各位专家，今天的组合很好，北大法学院的刑诉专家陈瑞华教授、清华法学院的民诉专家张卫平教授，和我。我自己也不太清楚自己是什么专家，就称作"杂家"吧。我们全国最有影响力的三所大学，"北清人"的教授聚在一起，一起讨论证据的问题，应该是有代表性的。我想今天我们这里这么爆满，一是为了感受两位大家的风范，二可能是由于今天论坛在网站上的广告提到了《天下无贼》，大家是不是都以为是放电影的。请问两位，有没有看这部电影。
　　陈：没有。
　　张：看了，而且觉得很不错。
　　何：我们今天评判的不是电影的社会效应或是艺术价值等等，就我们论坛的性质，我想谈谈电影的最后一幕，葛尤杀死了刘德华之后被抓获，那么就葛尤杀害刘德华的行为如何加以证明？
　　张：葛尤杀人时使用的铁钩，这是个"必杀绝技"。
　　何：但是法庭上用这个铁钩就能证明了？
　　张：还有葛尤留下的指纹，这应该是他最大的失误，这就是为什么在葛尤被抓时不停的念叨："大意了，大意了"。
　　何：我要问的是，如果葛尤在被抓后自己会进行陈述，可能会肯定或者否定自己杀死了刘德华，那么这个陈述能否作为证据？
　　陈：这就涉及证据的概念问题。证据的概念研究到底有无意义，证据到底是什么？过去给证据下定义总爱往哲学上引，现在更多应该是应用上的问题。研究概念的意义只有一个，那就是应用。立法上的证据定义有三个，《刑事诉讼法》第42条第一款规定："证明案件真实情况的一切事实，都是证据"，这是一个事实证据的定义，是客观证据；第二款列举了七种证据，指的是证据材料，是主观证据；第三款规定："以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据"，这又将证据界定为"定案依据"，指的是结果的证据。
　　何：我在九十年代初翻译华尔兹的《刑事证据大全》时，就发现书中没有证据的定义。后来我留学美国，也发现找不到证据的概念，只有一些相关概念的定义。中国的学生学习时习惯于先给出一个定义。当然，一方面来讲给事物下定义是有益的，它是传授知识的一种捷径，同时也可以使思维具有一定的规范性。但，另一方面，如果定义的不清楚、不准确，可能会产生歧义，而且限制人的创造性。
　　张：注重概念和定义，是大陆法系的思维传统。大陆法系流行三段论式思维，有大前提和小前提，概念就是前提。而英美国家以经验注主义为基础，注重实证和经验的结合，如洛克就反对概念。现在对证据的研究还在讨论，当然也是有必要的。很多复杂的问题，例如当事人提供的证据、法院审查的证据、法院判决时使用的证据是不是一样的？真的证据、假的证据是不是都是证据？
　　陈：对于证据定位的阶段不同，直接决定着证据的不同。证据只要有了真实性是不是就有合法性了？对证据的定义要有可操作性。
　　张：我提个问题，不合法的证据是不是证据？
　　何：我也问个问题，刚刚谈到了刑诉法中的证据概念的规定，民诉中有没有规定？
　　张：我国民诉证据也是大陆法学的思维。它的研究基本同步于刑诉法学的研究。目前占通说地位的是"材料说"。
　　何：我们先梳理一下，到底是不是只有真实的、能证明案件真实情况的才是证据？
　　陈：这个问题非常重要。这种认识代表了中国人的思维方式。哈姆雷特这个戏剧的引子讲的是一个老国王的耳朵里被放入了毒药而被害死，对于一个戏剧而言，真相是可以大白天下的，但对于大多数刑事案件而言确非如此。然而，我们长期的思维方式加上认识论的指导，使得我们相信冥冥之中自有神灵，所有的真实是可以被发现的。其实，真实性只是证据认定的一种结局，而不是认定的前提。
　　何：那认定之后的证据，是不是就是真实的？
　　陈：只能说法官相信它是真实的。
　　张：以往的认识论认为任何事物都是可以被认识的。然而，事实上，由于人的知识、认识的手段、方法、认识的成本等方面的因素，达到完全的真实是很难的，所以我赞成趋近真实。
　　何：马克思主义认识论是有其合理内涵的。但，"世界是可知的"，那是对无限的人类社会而言。但对于具体案件和司法人员而言，认识能力总是有限的，不可能所有案件得到侦破。
　　张：有时，法学研究里，存在把哲学庸俗化的现象。
　　何：我称其为哲学的"泛化"。
　　陈：这是由于五十年代我国向俄国学习的较多，当这一批老的学者走向历史舞台，需要拿出理论时，就使用了马克思认识论。马克思认识论是科学的，只是用错了地方。
　　何：陈教授的分析独到，提到了语言对研究的影响。我们现在的分析可以得出一个结论了，那就是：并非真实的才是证据。我认为，证据不能以真实性为前提。证据是中性的。诉讼中的证据，有真也可能有假，但都是证据。如果认为只有真实的才是证据，这是不对的。刑诉法第42条并不是证据的概念、定义。它只是一种表述，不精确。不
　　张：对，那只是对证据的描述而已。
　　何：这款规定不错，"证明案件真实情况的一切事实，都是证据"。但反过来就不对了。就像"中国人是人"，但反过来"人是中国人"就不对了。
　　陈：这款规定除了不严密之外，还混淆了证据运用的前提和结果。对证据的理解，最致命的是真实问题。不能把证据运用的结果--达到或者接近案件真实，作为认识证据的概念起点。证据与一定的诉讼特征联系，是在特定的诉讼形式中存在的。英美法系讨论的，只是证据的相关性问题，只要关联的证据都是可以进入刑事诉讼的。我们混淆了证据的前提与结果。如果一上来就把证据视为是真实的，就没有必要再进行诉讼和审判了，法院直接按反映了客观真实的证据定案即可。这就抹杀了证据的可采性问题。
　　如刑讯逼供的得来的证据，是否能作为定罪的证据？。1979年刑事诉讼法只强调证据的真实性，没有考虑证据的可采性。1996年修改有人对此质疑。今后，还有要修改的问题。
　　何：我又有个问题，刚刚陈教授说了一句话，"通过刑讯逼供得来的证据是否是证据，能否作为定罪的证据"。证据作为语词使用，在话中出现了三次，是不是一样的意思？证据要不要求合法性，不合法的叫不叫证据？学者们提出过"证据事实"、"广义的证据"、"狭义的证据"等概念，但这样是不是太累了。
　　张：民诉中是有区分的。分为证据材料和证据方法，只讲证据方法有合法性问题，证据材料本身则没有合法性。。例如人证就是通过语言证明问题，符合认证的要求，这是个方法问题，是证据方法。
　　何：此时的证据叫不叫证据？
　　张：证据是多意的，有时叫证据，有时叫证据材料。
　　陈：其实证据进入法庭有两道坎，一个是被法庭可采的证据，一个是成为定罪根据的证据。所以，刑讯逼供得来的证据也是证据。
　　何：是的，这些都可以叫做证据。证据是一个中性术语，没有进入诉讼大门的也都是证据。这些证据有些可能符合法律的规定，有些可能不符合。咱们以前讨论证据，总是从哲学上、概念上讨论研究。其实大可不必争个你对我非。

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