内容提要：作者认为执行风险应作为市场风险的一部分由当事人而不是人民法院承担，现实中将“执行难”片面归责于法院的习惯性传统思维是一种认识上的误区，应有改革之必要。实践中当事人执行风险化解不力而一定程度地引起法院执行积案的增长，很大部分原因是我国证据法律制度未及于执行当中，忽视了当事人在执行阶段举证责任对化解执行风险，提高办案效率的巨大作用。为此，作者认为应确立当事人在执行程序中的举证责任，并就证据制度在执行程序中的法律设置提出了自己的看法。
关键词 执行风险 证据制度
执行权是人民法院特定的权力，关于这一点是毫无疑问的。但人民法院是否必须保证每一项裁判文书确定的全部内容都得以实现，也就是说法院是否必须完全承担执行义务与责任，对这一问题，现实中普遍存在着一个法律认知上的误区。特别是近几年来，“执行难”一直是社会关注的一个焦点，人们一谈到“执行难”就很自然地想到法院执行工作没有做好而归责于法院，这种观念已成为一种习惯性思维。笔者将执行内容的实现与否归结为执行风险，为正确地认识和有效化解执行风险，特别是由此而牵涉的我国现行证据制度在执行程序中的空白，笔者试图提出一些浅陋的法律思考。
关于执行风险之追问
“执行难”形成的原因客观地说主要有以下几个方面：首先，从司法体制和法院管理体制的角度看，“执行难”是司法地方化、司法行政化等不良倾向的必然结果，众所周知，在现行的管理体制下，直接关系法院发展和前途的人、财、物等权力，基本上掌握在地方手里，致使法院难以真正地独立于地方，行使审判权和执行权。这种司法地方化的倾向，为地方上的一些领导人利用各种堂而皇之的理由任意干预法院的审判和执行工作，提供了“体制上的便利”和“制度化的空间”；这正是1999年中央11号文件所指出的地方保护主义和部门保护主义的具体表现形式之一，其所肇致的司法不公和执行受阻，是造成“执行难”的重要原因，同时，法院内部对审判工作和执行工作的行政化管理体制导致的司法行政化倾向，正迎合了上述干预的需要；其次，从市场经济的法制和信用性质上看，“执行难”部分地肇源于市场主体信用观念和信用制度的相对缺失。这一点很突出地表现在“赖帐逃债”文化上。我国市场经济的信用制度还不够健全，对经济交往中的种种欺诈行为制裁不力，对欠债不还者缺乏严厉的处罚措施，无形中纵容甚至助长了这种不良观念和行为的滋长蔓延。譬如说，对欠债不还的企业的法定代表人，没有得力的责任追究制度，该升迁的照样升迁；企业欠了一屁股债破产关闭后，对企业主没有实行相应的“行业禁入”和“信用死亡”规则，使得他们有机会换个地方另辟财路。这种观念上的落后和的制度上的不健全 ，是“执行难”得以滋长的肥沃的社会土壤；此外，从法院内部来讲，也存在一些历史沉积的客观原因，比如，有些法院执行力量不足，执行人员素质不高，执行装备较差等等。①
但是毋庸讳言，现实中确实普遍存在不分青红皂白，将“执行难”的责任一概推到法院及其执行人员的现象。认为案件告到法院，法院就应负责到底，就有责任确保债权人的合法权益百分之百地得到实现；否则，该裁判文书就是法院给权利人打的“法律白条”。这是一种根本的认识误区，其实质是对法院审判职能和执行职能的误解，在某种意义上来说是当事人对其自身风险的转嫁与推托。在市场经济条件下，市场主体从事市场交易行为必然伴随着一定的风险。比如，由于对贷款对象还贷能力的判断失误而导致贷款难于收回；由于对交易对方的主体资格审查不慎而被骗，导致血本无归；由于合同的对方当事人发生经营困难而不能交付约定的标的且无能力赔偿损失，等等。可以说，这些风险是当事人从市场行为中可能获利应支付的一种不确定的对价，是正常的，符合市场法则的风险。因此，当事人在从事市场行为时应当预见并且承受这些风险。纠纷诉到法院之后，这些风险并不因此而转移到法院身上。法院只是通过履行审判职能，对当事人之间的权利义务关系予以居中裁断；通过履行执行职能，依法采取执行措施，以保障生效裁判文书确定的内容得以实现。但这种“实现”并不必然是百分之百的，因为它受到诸如被执行人是否有足够的履行能力，被执行人的真实财产状况能否查清以及被执行人能否被找到等客观因素的制约。而这些制约因素导致的“执行不能”或“执行难”，正是申请执行人应当承受的正常风险。因此，不能据此称法院给当事人打“法律白条”并以此归责于法院及其执行人员。当然，从法理上来说，权利义务的并存性决定了法院在享有执行权的同时，必须履行相应的义务，而这种执行的义务集中体现为法院执行程序的依法启动和运行，具体说来，只要法院执行人员严格依照法律规定的程序及时采取了执行行为，作出了程序决断（如裁定执行中止或终结），就应认为法院的执行义务已经履行完毕，那么，即使申请执行人的权利没有全部得到实现，也应当认为法院已尽到了法律赋予的职责。此外的“执行不能”或“执行难”均源于客观不可归责于法院的原因。
我国证据制度延伸至执行程序的法律思考
可以说被执行人的确切存在及其执行能力是一个案件能否得以最后执行的关键所在，现实中很多案件难以执行，都源于被执行人难以找到和被执行人执行能力难于查清，而如何去寻找被执行人，如何查清其财产状况，以最大限度地化解当事人的“执行风险”，从法律上分析，则可归于证据规则的问题。遗憾的是，我国目前的证据制度于执行程序中尚是一片空白，这种法律上的先天不足，给执法中带来诸多的难题，并对“执行难”的局势从某种意义上来说起到推波助澜的作用，实在有探讨和改革的必要。
（一）证据制度延伸至执行程序的正当性及法律价值和社会价值之考察。
我国目前尚没有一部完整的证据法律，现行证据制度分别设置于民事诉讼法和刑事诉讼法当中。我国民诉法第六章专门就民事证据制度进行了规定，其内容涉及证据种类、当事人举证责任、证据规则等多个方面。其中强化当事人的举证责任，可以说给一贯来拖沓的中国民事诉讼带来了无穷的益处，它不仅提高了诉讼效率与效益，而且在一定程度上消除了当事人“诉讼风险”完全由国家法院承担的心理和意识，强化了当事人的法律意识。但从该章所有条文的规定中可以看出，现行证据制度并未延伸至民事执行程序当中，仅仅停留在诉讼阶段，为法院裁判服务，这不能不说是一种遗憾。虽然最高人民法院在1998年发布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条规定：“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”但却未将此规定与案件执行的最终后果责任的承担结合起来，从而使此规定无论在法律上还是在实践中都显得过于苍白。
应该说证据制度可以延伸至执行程序，至少在中国具有其正当性。首先，执行程序是我国民事诉讼制度不可或缺的部分，从执行程序被纳入我国民事诉讼法中并置于重要地位就可以看出。执行程序的功能在于保障诉讼结果的最终实现，维护国家司法权威，离开执行的保障功能，所谓的诉讼只能是一句空话。而执行程序本身也存在需要保障其顺利进行的需要。其次，在操作执行程序中，存在需要用证据证明的事实，如被执行人的执行能力、财产状况等等，若没有法律上的证据制度予以配合，光凭执行法官疲于奔命的调查，势必造成种种执行难以为继的情况。再次，民诉法既然规定了当事人负有举证之责以使诉讼目的得以实现 ，对同属于该法中的执行程序，民事诉讼为何又不能同时作出规定，在执行程序中，当事人亦负有举证之责以保障执行程序得以顺利实施，并最终使案件得以终结呢？更何况，证据制度若延伸至执行程序，其法律价值和社会价值是显而易见的。
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