㈣由于在相当一部分执法人员中“程序工具主义”等错误的执法观念尚根深蒂固，致使司法实践中部分执法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。
法律是传统的产物。同时，作为一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素综合产物的法律传统又影响甚至决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”[15]儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”[16] 正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”[17] 笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致司法实践中为数不少的司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。例如在湖北鄂州王女士被他人强奸一案[18]的侦查过程中，侦查人员为了收集证据和抓捕犯罪嫌疑人，不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的屈辱，于家中静侯犯罪嫌疑人的到来，并待其泄精而由王女士喊出声之后，再对犯罪嫌疑人实施抓捕。充分地反映了某些侦查人员为了片面地追求破案率，可以置法律的目的于不顾，采取极端漠视和严重侵犯被害人等涉案公民基本权利的手段收集证据的程序工具主义执法价值观念。
三、我国非法证据排除规则及其运用之完善
㈠在立法上进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的同时，建立严格的判例辅助制度，以求更加准确地界定“非法证据”。
⒈进一步完善非法证据排除规则中相关“实体性规则”的立法。其要旨和核心是以法律规定的形式明确何种取证方式为法律所禁止以及当公安、司法人员以这些非法方法收集证据时将产生什么样的法律后果。⑴通过修订刑事诉讼法，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据”，扩大至包括“通过非法辨认、非法羁押[19]、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据”以及“通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法手段取得的实物证据”。⑵将通过上述非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”），包括言词证据和实物证据，均纳入可予以排除的非法证据之列。⑶对公安、司法人员以刑事诉讼法禁止的取证方式收集证据的法律后果作出明确的规定。具体包括：①对相关“非法证据”的处理。依据具体取证行为的违法程度特别是相对人被侵犯的权利的性质的不同，分别采取绝对排除或裁量排除的应对措施。（a）对侦查人员采取侵犯公民宪法性权利的手段收集的证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的其它证据一律无条件地予以排除。[20]主要理由是：第一，“免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚”等此类公民核心基本权利具有不可克减性，[21]即对公民此类权利而言国家无论何时都不能以“大多数人的利益”或“效率最大化”等为理由来侵犯。第二，从有效遏制非法取证行为的视角考虑，实践证明“不彻底消除违法行为的利益性，就难以解决违法行为的泛滥问题，就难以实现正当程序与实质真实的和谐状态。”[22]（b）对于上述（a）以外的其它非法证据（包括言词证据和实物证据）以及由此派生的证据（包括言词证据和实物证据），授权法院根据取证行为违法的程度、相对人被侵犯权利的性质以及案件的其它具体情况裁定。②对相关违法取证人员的制裁。（a）对采取刑讯手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取证人证言的侦查人员，一律终生剥夺从事公安、司法工作的资格。其中，触犯刑律构成犯罪的，依法追究其刑事责任。（b）对采取其它手段违法取证的侦查人员，应当视情节给予行政处分。其中，对于多次故意违法取证的，应剥夺其从事公安、司法工作的资格。
⒉建立严格的判例辅助制度。非法证据排除规则是一项实践性很强的据以规范刑事证据资格的法律规则。由于不同个案中具体违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及文本形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致经立法完善（此处仅指相关“实体性规则”）后的非法证据排除规则依然难以完全消除其过于抽象而不具可*作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。笔者认为，在现行非法证据排除规则的基础上，建立严格的判例辅助制度，有助于更加准确和清晰地界定“非法证据”。通过最高人民法院公布排除非法证据的典型示范性案例，对司法实践中相关“非法证据”的取舍范围、取舍时通常应当考虑的因素以及对自白任意性的判断方法等加以正确的引导和规范，并适时地将已成熟的“实践性规则”上升为司法解释以至法律规则，从而有效地弥补文本形式的非法证据排除规则在实践中具体界定 “非法证据”时存在的过于抽象、原则和不具可*作性等功能性缺陷。这一做法不仅为英美等判例法国家成功的司法实践所佐证，而且，作为一项实践性的“潜规则”事实上亦一直为我国司法人员所实际践行着。例如在贩卖毒品案件的审判实践中，针对公安人员采取诱惑侦查手段在抓获犯罪嫌疑人的同时从其身上缴获的交易毒品是否应计入贩卖毒品的数额这一法律和司法解释并未作出明确规定的问题，由中级人民法院作出的一项相关刑事判决生效后，事实上就对这一地区的公安、司法机关在今后处理类似案件时起着实实在在的导向和统一规范作用。因为，如何保证公诉的有效性和减少一审判决的被改判率、被发回重审率等问题，是涉及公诉、审判人员“切身利益”从而不得不加以考虑的重要问题。
㈡在通过立法填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”空白的同时，进一步完善相关配套制度，以切实保障非法证据排除规则的有效实施。
⒈填补非法证据排除规则中相关“实施性规则”的立法空白。
⑴以立法的形式明确地规定被告人自案件移送审判机关之日起20日内，可以书面或口头的形式向承办案件的审判机关提出排除“非法证据”的申请。审判机关应当受理，并通过听证的形式就取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，作出裁决。
⑵针对司法实践中“非法证据”查证难这一关键问题，基于犯罪嫌疑人在被剥夺人身自由的情况下缺乏取证条件以及遏制刑讯逼供和保障人权的客观需要，应在刑事诉讼法中明确规定对“非法证据”的证明实行举证责任倒置，即证明证据合法性的责任一般由控诉方承担。凡是被提出异议的证据，控方必须证明其取证程序的合法性，否则，推定为非法证据，加以排除。
⑶明确规定“非法证据”的证明标准。关于“非法证据”的证明标准问题我国现行刑事诉讼法未作规定，根据《解释》第61条规定为“查证属实”。实践证明，因侦查期间犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态，受其取证能力和取证条件的限制，同时，由于讯问犯罪嫌疑人制度对外封闭性等因素，这一证明标准显然要求太高。笔者认为，应当借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定[23]的做法，即当辩方证明控方违法取证具有较大的可能性（优势证明）时，审判人员就应当作出排除相关证据的裁定。
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