“法律既是传统的产物，而且是传统本身。”17 霍姆斯曾经指出：“任何时代的法律，只要它运作，其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。”18“一个国家或社会的法律传统，是一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具有巨大惯性力，很难轻易改变。一定的法律传统决定着该社会法律实践活动的内容、特征及其发展方向。”19韦伯认为，在中国“反形式主义的家长制作风从不遮遮掩掩，对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质公正。”20儒家法律传统的集体本位价值观作为支配中国古代法律实践活动的价值基础，对中国法制的影响是巨大的。“这种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。…… 在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。”21正如《唐六典》中有关审判过程的规定那样：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证，信有可证焉，而不首实，然后拷掠。”因此，“中国古代刑事审判程序，我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程。”22甚至就连被人们称为“包青天”的包拯也常常为获取口供而动用大刑。笔者认为，正是深藏于这一根深蒂固的法律传统背后片面强调刑事诉讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而否认程序自身独立于发现案件真相以外的其他重大价值的程序工具主义的诉讼价值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标，同时也成为社会公众评判司法公正与否的主要标志，并由此最终导致实践中为数不少的公安、司法人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。23刑事司法实践证明，几乎所有非法取证的案件都与执法人员主观上重实体，轻程序的诉讼价值观念有着密切的联系。
此外，由于在刑事执法过程中是否严格遵守法定取证程序问题在公安、司法机关内部的业绩考核机制中仅是一个与公安、司法人员自身“利益”无涉的考量因素，从而致使司法实践中侦查人员仅重视破案率，检察人员更多地关注批捕、起诉的成功率，而法官则往往关注一审判决之后的二审改判率和发回重审率，亦是导致公安、司法人员缺乏依法定取证程序办案的内在动力和促使程序工具主义的诉讼价值观念在公安、司法人员中得以较为普遍地蔓延的重要原因之一。例如在前述犯罪嫌疑人叶×涉嫌盗窃一案24的侦查过程中，因犯罪嫌疑人叶×始终否认实施盗窃，同时辩解从未到过案发现场，故该案中据以证实叶×实施涉案盗窃行为的关键证据是证明侦查人员在勘查现场过程中于案发现场提取一枚嫌疑指纹的“现场勘查笔录”，以及通过将侦查人员于现场勘查时从案发现场提取的嫌疑指纹与犯罪嫌疑人叶×捺印的样本指纹进行比对、分析，从而证明两枚指纹的特征具有同一性的“指纹鉴定结论”。刑事案件的案发现场是作案人行为活动轨迹的载体和心理活动的外化。案发后遗留于现场内的各种涉案物品、痕迹等个性化物证以其客观性和可识性，将作案人与被害人无条件地联系在一起，成为刑事案件侦破活动的信息源和证据源，从而决定着刑事案件性质的惟一。然而不可否认的是，现场信息和态势又具有不可逆性。因此，侦查人员只有依法及时、全面、细致、客观地进行现场勘查工作，才能充分地体现现场勘查对侦破刑事案件的重要作用与特殊意义。由于该案侦查人员未依照《刑事诉讼法》第106条的规定及时制作“现场勘查笔录”，而是待该案实际案发长达15个月后，在由公安机关抓获犯罪嫌疑人叶×时才补写“现场勘查笔录”，同时，该“现场勘查笔录”上亦未依法由见证人签名，致使该“现场勘查笔录”未能全面、真实地反映该案案发现场的真实情况，从而丧失了“现场勘查笔录”应有的证明效力。而更为离奇的是，该“现场勘查笔录”中一位署名的勘查人员竟是该案实际案发一年之后，于2001年才由其他单位调入N市公安局工作的，由于其依法不具备参与N市公安局于2000年对辖区刑事案件案发现场勘查工作的主体资格，从而使人们有理由对侦查人员从该案案发现场提取的嫌疑指纹的合法性和真实性产生质疑。基于该案侦查过程中众多违法取证因素以及“疑点证据”——“现场勘查笔录”对于证明犯罪嫌疑人叶×实施涉案盗窃行为的关键作用，该“现场勘验笔录”不具备可采性，不能作为指控犯罪嫌疑人叶×犯盗窃罪的定案证据。该案中侦查人员的取证、固证过程充分地反映和暴露了某些侦查人员在司法实践中仅片面强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案，而缺乏依合法程序发现案件真相的程序工具主义诉讼价值观念。
㈢有罪推定的侦查思维定式
众所周知，刑事侦查活动是一个始终围绕“何人如何作案”这一法定核心证明对象，通过不断收集形形色色的证据并据此确定侦查方向从茫茫人海中不断“锁定”嫌疑对象，以及在此基础上依据原收集的证据和之后收集的新的证据之间的互相印证不断地对“嫌疑对象作案”这一“初始判断”加以证明的过程。然而，由于刑事犯罪的隐蔽性、复杂性以及人类自身认识、判断能力的有限性，无论是在证据自身的真实性（即使取证程序合法，证据亦未必真实）问题上，还是在对证据进行分析判断的基础上“锁定”的嫌疑对象，均难以确保绝对客观、真实。正如英国学者葛德文所言，“一切以防止犯罪为目的的惩罚，都是根据疑心而进行的惩罚，是能够想得出来的最违反理性和在实行上又最为武断的一种惩罚。”25因此，在这个意义上，“锁定嫌疑对象”这一判断和认识过程是难免也是允许出现偏差的。以犯罪嫌疑人自愿供述的客观性问题为例，司法实践证明，即使在犯罪嫌疑人主动甚至投案自首作出于其十分不利的归罪性供述的情况下，其供述内容的真实性亦是不确定的。26关键在于此时侦查人员应本着实事求是的态度及时纠正错误的判断，及时调整侦查方向，而不是基于对自身侦查审讯经验的盲目崇信不惜采取违反法定程序的手段收集证据以“证实”先前“锁定”嫌疑对象的正确性。然而遗憾的是，司法实践中的情况有时恰恰相反。以收集言词证据为例，案件承办人员在对证实犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的众多涉案“本证”和“反证”进行综合审查、分析后作出“虽然证据尚不确实，但基本可以肯定这起案件是犯罪嫌疑人所为”等此类所谓的“倾向性意见”是司法实践中（尤其是侦查实践中）常见的现象。承办人员通常认为，犯罪嫌疑人既被抓获，就不可能是无罪的。正是在这种强烈的主观“判断”意识的支配下，导致并促使承办人员在已有证据的基础上积极地收集能够进一步强化证实犯罪嫌疑人“有罪”的其它新的证据。显然，此时承办人员主观上已带有“犯罪嫌疑人有罪”的强烈倾向。于是，在之后讯问犯罪嫌疑人时承办人员会格外关注“归罪性供述”。相反，对于犯罪嫌疑人、被告人所作的无罪辩解则一律视之为违反《刑事诉讼法》“如实供述义务”规定，因惧怕据此承担相应的法律后果而作的一种“抵赖”和“狡辩”。当犯罪嫌疑人拒供时，为了不使“真正的罪犯”漏网，不留痕迹地“动动手”也就成为了此时应对这类“不老实”的犯罪嫌疑人加大审讯力度获取有罪口供从而“顺利结案”的“必要手段”。而在询问被害人或证人时，承办人员则会格外关注被害人陈述或证人证言与犯罪嫌疑人所作的“归罪性供述”之间的印证，会对被害人或证人因“错误的记忆”所作的且案件局外人难以知晓的那些“关键性的细节问题”予以适时的暗示或提示，甚至不惜为此伪造被害人或目击证人的“辨认笔录”27，以求得“证据”之间的“相互印证”，并据此进一步强化承办人员于此之前得出的“犯罪嫌疑人有罪”的主观判断。例如在前述赵×涉嫌寻衅滋事一案28的侦查过程中，针对“何人实施何种行为致被害人江×轻伤”这一核心证明对象，侦查人员在仅收集到犯罪嫌疑人赵×供述其殴打被害人江×的头部致轻伤这唯一的直接证据的情况下，便先入为主地“认定”该案系犯罪嫌疑人赵×所为，以至在侦查人员未依法实际询问被害人江×的情况下，仅根据犯罪嫌疑人赵×供述的相关案情，擅自伪造了一份被害人江×的“陈述”，并随后由侦查人员签上被害人江×的姓名及笔录时间。继而通过被害人江ד陈述”和犯罪嫌疑人赵×供述的相互印证“完成”了对该案中“赵×故意无辜殴打被害人江×的头部致轻伤”这一基本案情的“证明”工作。面对侦查人员的如此“取证”方式，即使是通过立法制定再完善的刑事诉讼制度和证据规则恐怕亦难以有效地解决司法实践中的违法取证问题。同时亦充分地证明了公安、司法人员的执法价值观念对于保证执法人员在刑事诉讼过程中严格依照法定刑事程序收集涉案证据，具有至关重要的作用。在案件侦查终结之后的审查起诉以及审判阶段中，由于现行刑事诉讼制度下公诉机关对于侦查人员取证规范化的监督和制约极其乏力，公诉人员和法官在审查案件时所能看到并据以作出决定的依据只有那一份份“在关键细节上高度吻合的”、经侦查人员“反复固定”了的“证据”，即使被告人在公诉人员、审判人员提讯时或在法庭上提出了无罪或罪轻的积极辩解，然而，因身不由己的被告人通常对其辩解的主张难以提供有力的证据加以证实。于是，这些“证据”便最终顺利地成为了对被告人定罪的根据。
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