三、制度原因
哈耶克认为“法律的任务与其说是创造正义，不如说是防范不正义。”52当代美国法理学家H·J·伯尔曼亦曾经指出：“法律是制度化解决问题的程序和原则”53。各国的刑事诉讼实践清楚地表明，遏制刑事非法取证行为不能仅凭公安、司法人员的职业道德自律，而必须通过立法建立和完善一系列能够规范和有效制约公安、司法人员刑事取证行为的法律原则和制度。总体上，由于我国《刑事诉讼法》相关诉讼制度和证据规则在逻辑结构上的不完整性，54导致本应由其予以统一规范的侦查行为要素（包括行为的方式、期限、效力等）和证据规则在实践中或缺乏明确的依据或不具有应然的可操作性，从而给侦查主体恣意地行使侦查权和司法机关任意地取舍定案证据留下了过多的裁量余地和空间，致使公安、司法人员在依据法定程序和权限履行控制犯罪职责时在很大程度上不得不依赖其自身的职业自律，而缺乏完善的制度性约束和保证。具体而言，与刑事非法取证现象相关的制度性因素主要包括：
㈠我国《刑事诉讼法》中相关基本原则的缺位
在“‘规则’与‘原则’的区分上，Dworkin认为‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间，而‘原则’具有意义及强度的面相。”“依Dworkin之看法，法官特别是针对‘困难案件’之解释上，必须考量‘一般原则’。”并且，“法官在运用其裁量阐明‘隐晦区域’时，至少应考虑‘一般原则’。”55笔者认为，我国《刑事诉讼法》中相关基本原则的缺位，是导致公安、司法人员在刑事诉讼过程中违反法定刑事程序收集涉案证据，特别是在因立法上的疏漏等因素致使在法定取证程序问题上出现法律漏洞的情况下背离法律的精神从而不公正地、不合理地收集涉案证据（特别是关键证据）的制度性因素之一。笔者认为，就我国现行《刑事诉讼法》已明文规定的基本原则，结合我国目前的刑事司法实践，至少应将以下原则立法化：
⒈程序法定原则。“程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行。”56德沃金认为：“一个尊重法治的国家必须在制度性结构中反映法治的要求”57国家权力和个体权利的合理配置，是现代社会法制的基础。“现代的法治，其实质就是对国家的限权。具体表现在三个方面：⑴一切权力的行使必须要有明确的法律依据；⑵一切权力的行使都要有一定的限制或者界限。…… ⑶一切权力的行使都要遵循一定的程序。”58换言之，对国家公权力的行使而言，法无明文授权即禁止。在宪法明确规定“国家尊重和保障人权”的今天，“保障人权”已然成为与“控制犯罪”并驾齐驱且必须优先予以满足和实现的刑事诉讼目的之一。而刑事诉讼程序的法定化正是通过法治实现人权保障的一个不可或缺的重要的制度性前提。正是在这个意义上我国台湾学者颜厥安认为：“必须先认真看待规则之后，我们才能真正地认真看待权利。”59因此，在我国刑事诉讼法再修订时有必要将程序法定原则立法化。
⒉无罪推定原则。无罪推定原则通过对犯罪嫌疑人、被告人于法院判决生效之前的诉讼地位作出明确的法律上的推定，从而为涉案犯罪嫌疑人、被告人抵御国家滥用刑事追诉权和维护自身的合法诉讼权利提供了有利的武器，特别是有助于促使公安司法机关在依照法律规定的程序的范围内选择并决定采取各种与涉案公民的自由、尊严等基本权利密切相关的侦查措施时基于法律明确作出的无罪推定而不得不更加慎重和理性地考量所适用的侦查措施的适当性和必要性，进而有利于保障涉案公民的基本权利。根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条之规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权视为无罪。”鉴于我国现行《刑事诉讼法》（第十二条）尚未确立完整意义上的无罪推定原则而仅是建立了法院统一定罪原则的现实，以及无罪推定原则在刑事诉讼中基石性的重要地位和作用，必须在我国《刑事诉讼法》中确立无罪推定原则。
⒊任何人不受强迫自证其罪原则。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条⑶（g）规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪。”我国已于1998年10月签署加入该国际公约。“签署行为意味着我国政府对该公约的基本精神与基本内容的肯定。”60确立任何人不受强迫自证其罪原则，通过立法赋予犯罪嫌疑人、被告人在面对执法人员的讯问时享有自主地决定是否陈述以及是否提供不利于己的陈述的权利，既是贯彻我国宪法第125条规定的“被告人有权获得辩护”的基本要求，同时也是“国家尊重和保障人权”这一宪法规定的自然延伸和展开。因为任何人不受强迫自证其罪原则是决定犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础。从遏制司法实践中侦查人员非法取证的角度来考虑，任何人不受强迫自证其罪原则的确立，在禁止侦查人员采取强迫性的手段获取犯罪嫌疑人、被告人不利于已的陈述的同时，也给侦查机关自身设定了保障犯罪嫌疑人、被告人享有不受自证其罪权的法律义务，从而为公安司法机关的刑事追诉活动设置了一道不可逾越的屏障。由此，在我国《刑事诉讼法》中确立任何人不受强迫自证其罪原则，对于规范公安、司法人员的取证行为至关重要。
⒋保障辩护原则。就遏制司法实践中侦查人员非法取证行为而言，犯罪嫌疑人、被告人辩护权的有效行使对于制约侦查权力的违法行使具有极其重要的意义。虽然我国现行刑事诉讼法已经确立了辩护原则，但基于在现有制度下我国目前司法实践中大多数的犯罪嫌疑人、被告人事实上并没有委托律师进行辩护，自行辩护又存在种种客观的困难，即便在已委托律师进行辩护的情况下也因律师的介入及其辩护权力的行使受到过多的限制（特别是在侦查阶段），从而难以对强大的国家侦查权力的行使形成有效的监督和制约，同时亦因此导致大多数涉案公民的基本权利失去了律师帮助这一极其重要的救济渠道。因此，有必要在修订《刑事诉讼法》时确立国家保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的原则。
⒌强制性侦查措施适用的比例原则。所谓“比例原则，是指要求国家在保护公民个人权利与保护社会公益之间需保持合理的平衡状态，使国家机关在行使法定职权的过程中，如果出于社会公益不得不对个人权利进行限制时，也要尽可能选择对权利损害小的手段，且行为可能对权利造成的损害不得大于行为所能保护的社会公益，以保持国家与公民利益在冲突状态下的平衡。”61比例原则作为一项重要的法律原则而被称为“公法中的帝王条款”62世界刑法学协会第十五届代表大会（1994年）《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》宣称：“在预审阶段，无罪推定要求在一切与强制措施有关的活动中适用比例性原则。”强制措施的合理适用固然是侦查机关依法有效履行其控制犯罪职能的必要手段。然而，与此同时，为了实现“人权保障”这一刑事诉讼目的，为了彰显刑事诉讼程序的人本精神，又必须同时考虑到强制措施（特别是剥夺人身自由的强制性侦查措施）适用的适当性和必要性。据此，司法实践中侦查机关应在对具体案件的社会危害性、嫌疑人的人身危险性以及具体案情的紧迫程度等各种因素进行综合考察的基础上就强制性措施的适用作必要性考量，从而使政府干预嫌疑人基本权利的严重程度与采取强制性措施的目的之间保持合理和协调的关系。由于我国现行《刑事诉讼法》未明确规定强制性侦查措施适用的比例原则，加之该法第五十一条不现实地规定执法机关“对于可能判处有期徒刑以上刑罚”的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的条件为“不致发生社会危险”，致使司法实践中公安、司法人员为便于控制犯罪嫌疑人、惩罚犯罪和减轻自身的“执法风险”而一味地滥拘滥捕。据笔者对2000年至2003年四年间某县法院审判阶段刑事被告人羁押率的统计，高达91.4%。因此，在我国刑事诉讼法再修订时，有必要在修订原第五十一条规定的同时，将强制性侦查措施适用的比例原则立法化。63
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