㈣我国刑事非法证据排除规则不完善及相关配套制度的缺位
⒈因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”的界定难。
张文显教授认为规则的优点和独特功能是：“第一，微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以为人们提供确定的行为指南。第二，可操作性，亦即可适用性，只要一个具体案件符合规则假定的条件，执法人员或法官即可直接使用该规则。第三，确定性和可预测性，即规则设定的权利、义务和法律后果是明确的、肯定的，人们在做出行为选择之前就可以知道自己行为的结果受到何种法律保护和支持，或者受到何种法律制裁。”76“法规则确定性的全面含义应是：规则设立了具体的权利义务及法律后果，使人们能够以规则指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时能够确定地将规则适用于案件事实并做出判决。作为规则确定性的反义，规则的不确定性首先是指：由于规则设立的权利义务或者法律后果不够明确，人们难以依照规则确定地指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时难以确定地将规则适用于案件事实并做出判决。其次，规则的不确定性还指：尽管规则明确设立了权利义务及法律后果，但考虑到相关因素，人们仍难以依规则确定地指导行为并就其行为做出法律上的预测，法官在解决法律争执时仍难以确定地将规则适用于案件事实并做出判决。”77由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。正如Dworkin所言：“‘规则’具有不是全有就是全无的功能，毫不留裁量空间。”78以公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述为例。依照我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》第265条、《解释》第61条之规定，公安、司法人员采取“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能作为定案的根据。然而，如果将司法实践中公安、司法人员采取一切“欺骗”的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述一律加以排除则不但是不现实的，同时也是违背侦查审讯活动的基本规律的。如在一起两名犯罪嫌疑人涉嫌共同盗窃案件的审讯过程中，在两名犯罪嫌疑人均拒绝作有罪供述的情况下，侦查人员在审讯犯罪嫌疑人A时慌称另一名犯罪嫌疑人B已招供，从而促使犯罪嫌疑人A在权衡供与不供的利弊之后便很快交待了其伙同B共同实施盗窃的犯罪事实。对于本案中犯罪嫌疑人A所作的该份有罪供述而言，显然不属应予排除之列的“非法证据”。因为犯罪嫌疑人B未实际招供而侦查人员慌称其已招供的事实通常并不会必然地导致犯罪嫌疑人A违背自己的意志而作出非自愿性的供述，因为此时犯罪嫌疑人A依然可作出供或不供的自主选择。正如美国著名刑侦专家费雷德·英博在论述“允许使用的审讯策略和技术”问题时所言：“审讯人员也应该了解法律所允许的审讯策略和技术。这些策略和技术建立在以下事实基础上：即绝大多数罪犯不情愿承认其罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可避免要通过使用包括哄骗因素在内的审讯方法来实现。”“法官们应该牢记这一事实——劝供与逼供是大相径庭的。”79“美国联邦最高法院在1969年对费雷泽诉卡普案的决定中含蓄地承认，审讯方法实质上包括哄骗在内，并且认可了这种审讯方法。”80美国著名法官理查德·波斯纳曾经指出：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供。在审讯中，是允许耍一定的小诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供也没有什么的预先的战术设计，这都是许可的。其主要理由是，这些获得许可的小诡计都不大可能引出假的口供。”81因此，我国《刑事诉讼法》第43条关于禁止以欺骗的方法收集证据的规定，以及《规则》第265条、《解释》第61条将公安、司法人员采取一切欺骗的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述均一概列入“不能作为定案根据”的“非法证据”的规定显属不妥，因为它混淆了正当的审讯策略与通常足以导致被讯问人作出非自愿性陈述的非法审讯方法之间的界限，从而违背了侦讯活动的规律。据此，由于司法实践具体个案中违法取证行为的性质不同，特别是具体取证行为在违法程度上所呈现出的微妙的多样性，以及文本形式的法律规则自身所具有的局限性和僵硬性，导致即使经立法完善（此处仅指相关“实体性规则”）后的非法证据排除规则亦依然难以完全消除其过于抽象而不具可操作性的弊端，以至难以完全适应准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求。82在此问题上与我国单一的成文立法形式形成鲜明对比的是国外的“立法+判例”制度。如日本学者认为：“一般来说，排除法则（此处是指实物证据的排除）不是明文规定的，而是判例采用的原则。”83并据此以判例的形式对司法实践中相关“疑点证据”的可采性问题加以引导和统一规范。以被讯问人在被施加手铐的情况下进行讯问所取得自白的证据能力这一司法实践中十分常见却又不便通过立法一一加以例举的问题为例，日本最高法院就曾经以判例的形式对此作出如下认定：“正在羁押中的被疑人受讯问时，如果是在施加手铐的情况下进行的，推定其身心受到一定的压迫，因而不能期待任意的供述。此情形下，只要没有反证，应当对该供述的任意性持怀疑态度。”84从而对日本《刑事诉讼法》第319条有关“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”这一立法规定作了十分具体的解释和说明。
⒉因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可操作性，致使对“非法证据”的证明难。富勒曾经指出，“不能仅仅以为只有法官、警察和检察官才会侵犯法治而立法机关却不可能，事实上，立法者制定一个模糊不清、支离破碎的立法也危害法制……，这在法制不健全的时代可以通过一系列的论据来说明和论证。”85关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”构成。86我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。”87结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，至于“实施性规则”则基本处于立法空缺状态。
⑴就实体性规则而言，主要存在以下问题：⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据（即“毒树之果”）；⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。88⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。
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